外汇指定银行在资本金结汇中的法律地位

作者：拓维律师事务所首席合伙人 许永东律师

      拓维律师事务所高级律师   刘晨璐律师

    题记：近期，拓维接受国家外汇管理局福建省分局和黑龙江省分局的委托，代理了两宗外汇资本金非法结汇案。其中一宗是日资WOFE以支付租金的形式将外汇资本金结汇后借款，另一宗是境内居民返程投资并设置VIE架构后以WOFE方式虚构交易进行资本金结汇。该两宗案件近日分别作出终审判决，法院均支持了拓维代表外汇局提出的答辩意见，维持非法结汇的行政处罚。在办理这两宗非法结汇案件过程中，我们发现，非法结汇人均在商业银行作为外汇指定银行在审核结汇文件过程中，以虚构交易背景、作废发票等手段进行非法结汇。在庭审中，争议的焦点之一就是商业银行作为外汇指定银行的法律地位，及外汇指定银行的审核是否具备行政效力。针对此问题，我们撰写了本文进行探讨。

    在两案的诉讼过程中，原告均提出，依据《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》（汇发［2002］59号）规定“外商投资项下资本金结汇授权外汇指定银行直接审核办理”，因此商业银行是接受外汇管理机关的授权，办理资本金结汇，并行使包括结汇审核在内权力。商业银行对结汇申请的核准，实质是代表外汇管理机关确认了结汇行为的合法性。这一行为具备行政审批的特征，是行政委托或授权行为。外汇管理机关在事后不得再以非法结汇为由，对外商投资企业进行处罚。否则，就违反了信赖利益保护原则。上述观点在实践中长期存在，且为部分外商投资企业和商业银行所误用。

    我们认为，这是对我国外汇结汇政策的误解和对行政法授权及委托理论的不了解。我们结合我国外汇管理制度和相关法律的规定，对外汇监管中商业银行的法律地位，进行如下法律分析：

    一、2003年起，我国外汇管理的重心由事前审核转为事后监管后，商业银行的结汇业务始终处于外汇管理机关的监管之下

    国家外汇管理局于2003年发布公告取消“外商投资企业资本金结汇核准”项目，将原来外商投资项下资本金结汇由外汇局逐笔审批，银行凭外汇局核准件办理的管理方式，改由外汇指定银行直接审核办理外商投资项下资本金结汇。即外汇局根据相关条件，将外商投资项下资本金结汇核准权授予符合条件的银行，由银行在权限范围内履行审核、统计监测和报备责任。外汇局通过被授权银行对外商投资项下资本金结汇实施间接监管。

    此后，国家外汇管理局为了防范境外套利资金通过直接投资渠道涌入境内资产市场，规范外汇指定银行的资本金结汇业务，先后出台了一系列规范性文件，包括《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(汇综发〔2008〕142号)、《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的补充通知》(汇综发〔2011〕88号)和2015年出台的《关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》(汇发[2015]19号)等。

    但是，上述一系列规范性文件的颁布，其意义在于将原来外汇局的事前审核，改变为事后监管。并将外汇指定银行纳入监管，加强规范和指导外汇指定银行在外商投资企业外汇资本金结汇中的操作规程。上述规定并没有授权外汇指定银行行使监管职责，而且强调甚至是强化了外汇管理机关对外汇指定银行的结汇业务、对外商投资企业的结汇行为的事后监管权。

    二、外汇局从未将行政审批职能授权给外汇指定银行，二者之间也不存在行政委托关系

    很多人误以为汇发［2002］59号文中所称的将外商投资项下资本金结汇核准权授予符合条件的银行就是指行政法上的授权。其实，这是一种认识上的误区。

    首先，在2003年以前，外商投资企业外汇资本金结汇是一种行政审批行为。按照当时国务院行政审批制度改革的要求，国家外汇管理局取消上述行政审批制度。但并不意味着国家对非法结汇行为不进行监管，而将事前审批改为事后监管。从法律本质上来看，《外汇管理条例》作为上位法仍然存在，对非法结汇行为仍要打击。因此，外汇局通过规范性文件规定了参与结汇的各方主体应遵循的基本规则。作为外汇指定银行，也应遵循这一原则和规范。

    其次，外汇指定银行不符合法律规定的被行政授权主体。《行政处罚法》关于行政授权的规定对于被授权主体作出了明确规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。即行政授权的主体必须是具有公共事务管理职能的组织。外汇指定银行作为商业银行，显然不具备这一主体地位。

    第三，有权决定将某行政管理权限授予非行政机关行使的主体，仅限于全国人大及其常委会、国务院及有地方立法权的地方人大及其常委会，且授权规范必须为法律或行政法规、地方性法规。显然外汇管理及其作出的规范性文件上无论是主体还是层级均不符合规定。外汇管理部门对指定银行之间不可能存在授权关系。

    需要提醒的是，《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》（汇发［2002］59号）中提及的“实行外商投资项下资本金结汇授权外汇指定银行直接审核办理”，其实质是允许指定银行办理资本金结汇业务，而并非行政法意义上的“授权”，银行与企业之间并未就此形成行政管理关系。

    同样，双方之间也不存在行政委托关系。依据《行政处罚法》第十八条和《福建省行政执法程序规定》第十一、十二条规定，行政委托的被委托人是依法成立的管理公共事务的事业组织，且必须具有履行相应职责的能力；受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚。本案中，由于结汇银行并非管理公共事务的事业组织，审核是银行是自己名义独立实施的，而非以外汇局名义作出的，该行为是银行的意思表示，而非代表外汇局的意思。因而，显然并不符合行政委托的要求。

    三、对资本金结汇的申请资料进行审核，是结汇银行的一项法定义务

    《外汇管理条例》第三十六条规定，“经营外汇业务的金融机构发现客户有外汇违法行为的，应当及时向外汇管理机关报告”。汇综发[2008]142号文第八条规定：“银行应当按照本通知及相关规定，严格审核外商投资企业申请资本金结汇时所提交的材料，及时将资本金结汇情况通过国家外汇管理局投资系统向外汇局反馈”，可见，结汇银行应当根据外汇管理相关规定经营结汇业务，而审核结汇申请资料是其重要的法定义务，而非法定权力。

    需要特别引起注意的是，2015年国家外汇管理局颁布了汇发[2015]19号文《关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》，外商投资企业资本金结汇实施“意愿结汇”。很多企业误以为“意愿结汇”就是可以随意结汇，就不存在非法结汇了。这仍然是对我国外汇管理制度的误读。在“意愿结汇”模式下，当外汇资本金意愿结汇所得人民币资金纳入结汇待支付账户后，如需对外支付，银行仍应当审查资本金的使用是否在企业经营范围内遵循真实、自用原则。汇发[2015]19号文也并未改变结汇银行应当根据外汇管理相关规定，对结汇申请资料进行审核的法定义务。因此，外汇局的事后监管职能也并未改变。

    四、商业银行办理结汇业务，须接受外汇管理部门的行政监管

    根据《外汇管理条例》第四十七条规定，金融机构有下列情形之一的，由外汇管理机关责令限期改正，没收违法所得，并处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重或者逾期不改正的，由外汇管理机关责令停止经营相关业务：（三）违反规定办理结汇、售汇业务的。此外，2014年中国人民银行发布的规章《银行办理结售汇业务管理办法》也均明确了外汇管理机关对外汇指定银行未按规定审核相关凭证或者商业单据的行为可进行处罚。

    可见，外汇指定银行与其他市场主体一样，均应按照外汇管理法规要求，履行其应该承担的法律义务。外汇指定银行按照外汇管理规定审核相关材料，办理相关业务，不仅不是代表外汇管理机关，相反其行为本身也受外汇管理机关监管。

    在上述两宗案件中，法院不仅纠正了实践中的错误观点，还以生效判决明确了：1、外汇指定银行审核外商投资企业提交的有效凭证和商业单据，是办理结汇业务过程中应尽的法定义务；2、外汇指定银行未尽到上述法定义务违规办理结汇业务的，需承担法律责任；3、结汇的日常监管仍是由外汇管理机关负责，并不存在行政授权或委托的情形。