负面清单和意愿结汇政策下的外汇法律风险
负面清单和意愿结汇政策下的外汇法律风险
作者： 拓维律师事务所首席合伙人 许永东
近年来，国家外汇管理局颁布的外汇资本金结汇政策和操作规程越来越简便和人性化。从过去企业结汇前的事先经外汇局审批到2002年外汇指定银行结汇，再到今年国家外汇管理局在总结自贸区结汇政策的基础上，将原来汇发［2014］36号文《关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知》所给予的优惠政策推广到全国。于2015年4月8日颁布汇发[2015]19号文《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》，资本金结汇方式产生了以下重大改变：
一是外商投资企业外汇资本金实行意愿结汇管理，企业可自由选择资本金结汇时机。二是明确外商投资企业资本金及其结汇资金的使用应符合外汇管理相关规定，对资本金使用实施负面清单管理。三是便利外商投资企业以结汇所得人民币资金开展境内股权投资。四是进一步规范结汇资金的支付管理，明确银行按照展业三原则承担真实性审核义务。五是明确和简化其他直接投资项下外汇账户资金结汇及使用管理。六是外汇局加强事中事后管理，进一步强化事后监管与违规查处。
在此背景下，很大一部分外商投资企业认为国家外汇管制已经放开，外汇可自由结汇，自由用汇，外汇指定银行的审核就是代有政府的审批，外汇资金结汇后流入国家限制或禁止进入的领域。在意愿结汇和负面清单的政策下，非法结汇行为采用了更加隐避的手段，如作废发票等，还有通过关联企业签署没有实际履行的虚假协议的作法将结汇资金流入房地产市场。
近期，拓维代表国家外汇管理局在福建、黑龙江等地协助各地分局处理并代表外汇局应诉了多起外汇行政处罚案件。从已生效的多地行政判决情况看，法院均完全认同外汇局对外商投资企业非法结汇行为的认定。针对参与处理的多起非法结汇案件，我们总结了外商投资企业资本金结汇方面存在的几个法律风险：
一、意愿结汇并不意味着国家放松外汇的用途管制
在19号文颁布前，外商投资企业资本金结汇按照“支付结汇制”，也就是只有使用支付时才能结汇。“支付结汇制”的弊端在于限制了企业结汇自主权，尤其是在汇率波动较大的时期，会让企业因不能及时换汇而蒙受汇率损失。此次19号文的颁布就是在人民币汇率市场化的背景下，加强了企业运作结汇资金的自主权，为企业提供规避汇率波动风险的政策空间，降低了汇兑损失风险。同时提高了资本金结汇的灵活性和便捷度，促进了贸易的便利化，加强国际市场的竞争力。
但是，19号文也再次强调外商投资企业外汇资本金意愿结汇所得人民币资金应纳入结汇待支付账户管理。外国投资者、外商投资企业及其他相关申请主体应按规定如实向银行提供相关真实性证明材料。银行在为外商投资企业办理资本金对外支付及结汇所得人民币资金支付时应承担真实性审核责任。在办理每一笔资金支付时，均应审核前一笔支付证明材料的真实性与合规性，不得将结汇资金用于负面清单所列的范围。
二、外汇结汇资本金使用仍有雷区
此次采用负面清单方式规定了外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得用于证券、房地产、借贷（包括委贷、还款）以及企业经营范围以外和国家法律法规禁止的支出。
三、外汇指定银行办理结汇和对外支付审核并非行政审批
此次19号文再次强调了外汇指定银行在办理资本金对外支付及结汇所得人民币资金应承担真实性的审核责任。其实，早在《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》（汇发［2002］59号）中就将外商投资项下资本金结汇授权外汇指定银行直接审核办理。而很多企业将此误读为外汇局将原来的行政审批权限下放给银行，因此只要是银行审核通过了，外汇局就不能再处罚。但真实情况是，外汇局的行政职能由事前审核变成事后监督。结汇企业和外汇指定银行都是外汇局的监管对象，外汇指定银行如果不按规定审核，也可能承担法律责任。
四、在VIE架构下虚构交易背景非法结汇或改变结汇资金用途的违规行为
由于设置VIE（协议控制）架构的企业都非以资本为纽带控制企业。因此，如何将海外募集的资金用于协议控制企业一直是采用VIE结构企业的难题。在这种情况下，有些企业采用虚构交易合同的形式逃避外汇监管，更有甚者将结汇资金转入股市及房地产。这是一种典型的非法结汇行为。
五、使用作废发票及虚假合同伪造交易凭证非法结汇或支付结汇资金情况较为突出
我们在全国范围内处理的多起非法结汇案件中，均发现外商投资企业使用作废发票的手段欺骗外汇指定银行。结汇企业在银行进行结汇或用途的真实性审核时，往往提交真实的普通税务发票，在银行进行真实性核查后采取马上作废的手段，骗取银行同意结汇或同意用途开支。
上述行为，均是违反《外汇管理条例》的行为。对非法结汇行为，外汇局可责令资金回兑，处结汇金额30%以下罚款。擅自改变用途的行为，外汇局可以责令改正，没收违法所得，处违法金额30%以下罚款。对企业而言，应强化外汇风险意识，避免上述法律风险。