《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》关于挂靠规定的解读

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》关于挂靠规定的解读

“挂靠”一词在建筑领域并不陌生，指的是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的行为，但在正规的法律文件中却并不多见，例如，最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时就没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”， 但“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。此次住建部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（下称《办法》）的一大亮点，便是明确了七种具体挂靠的情形。这是继建设部发布的《1999年整顿和规范建设市场的意见》中关于挂靠规定以来，明确将“挂靠”一词写入法律。

现行《建筑法》等法律规定了借用他人名义施工为无效的法律行为，但在此次《办法》出台之前，法律并未对何为挂靠作出规范。实践中，承包企业为了规避借用名义和资质的法律风险，往往采用了“挂靠”的方式，即尽量增加一些承包人协作、参与施工的内容，比如统一管理财务、技术、质检、安全等，并约定一些检查监督措施;对大型机械、技术人员和施工人员统一管理、调配使用；负责提供相关保障、检查、指导义务。而实践中，只要分包的协议里有这些内容，收取管理费就可认定为合法行为，就能在诉讼中化解被认定为借用名义的风险。但《办法》对认定挂靠所列举的相关人员劳动关系或者社会养老关系、建筑材料和设备的采购和租赁、以及工程款收付关系等条件和标准，将大大压缩上述规避方法的空间。

此次《办法》中还规定了关于“转包、违法分包、挂靠”等违法行为相应的行政处罚，详细列举了对认定有挂靠行为的施工单位或个人的处罚规定，不仅衔接了此前法律中关于合同有效性的相关规定，也完善了关于挂靠的法律体系。

但应注意的是，此次《办法》虽然对挂靠等行为作出了一系列规范，但其只是一部部门规章，对合同效力的认定，仍然要依据《合同法》、《建筑法》等法律规定，也期待接下来在司法解释中能完善相关的规定。

附：住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知