“小李子”拿下奥斯卡最佳男主角，开发商搭车卖房的责与罚

    作者：拓维律师事务所合伙人 曹春源

    北京时间2月29日早晨6：30，第88届奥斯卡金像奖举办红毯和颁奖典礼，各个奖项已全部揭晓。其中好莱坞影星莱昂纳多-迪卡普里奥凭借电影《荒野猎人》终获奥斯卡最佳男主角殊荣。“小李子”莱昂纳多-迪卡普里奥苦等22年，终于拿下人生的第一个奥斯卡最佳男主角，终于圆了自己的“奥斯卡影帝”梦。
    莱昂纳多-迪卡普里奥摘得影帝桂冠，一些房地产企业马上利用莱昂纳多-迪卡普里奥在颁奖礼上的照片或其电影海报制作了地产项目的广告图片，图片上标注：“终于等到‘李’”、“今日‘李’应得冠”、“‘李’想成真”以及“拿奖不怕晚，抢房要趁早”、“专业的终究会被认可”、“有颜值更要拼实力”等旁白文字并附带地产项目的销售宣传信息。房地产企业的相关工作人员通过微信朋友圈等方式发布了这些广告图片。对于这样的广告方式，大家都认为“有创意”，房地产企业充分利用新闻焦点和名人效应进行广告宣传，达到“吸睛”的广告效果来促进房屋销售。但开发商这种以营利目的擅自使用他人肖像的做法存在违法及巨额赔偿的风险。
一、关于肖像权保护的法律规定及相关案例 
    肖像是通过绘画、造像、雕塑、录像、电影艺术等形式使公民的外貌在物质载体上再现的视觉形象。法律意义上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。法律保护公民的肖像，是基于公民的精神利益、人格利益，肖像权人对自己的肖像享有专有权。肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。《中华人民共和国民法通则》第100条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139条的规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像的行为。未经肖像权人的同意，擅自使用他人的肖像将构成侵害公民的肖像权。对于侵害公民肖像权的法律责任，《中华人民共和国民法通则》第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。近年来，国内名人肖像权被侵犯的案例也是屡见不鲜，经常见诸于报端：
    1、汤镇宗肖像权案：2006年成都市中级人民法院判决：浙江能达利集团公司未经许可使用汤镇宗肖像构成侵权，判令能达利集团公司赔偿汤镇宗经济损失1.7万元和精神损害抚慰金4万元。
    2、赵雅芝肖像侵权案：2013年，温州市鹿城区人民法院判决：温州艺星医学美容医院有限公司擅自使用赵雅芝照片进行宣传，侵犯赵雅芝肖像权、名誉权，判令艺星美容医院全国发行的报纸上赔礼道歉并赔偿赵雅芝经济损失9万元、精神抚慰金1万元及其他经济费用支出1000元。
    3、李金斗肖像侵权案：2015年，北京市东城区人民法院判决：潍坊草本堂日用制品有限公司擅自以李金斗为其产品的代言人，推广宣传销售其产品并获利，侵犯李金斗肖像权、名誉权，判令其在全国公开发行的报纸上赔礼道歉，赔偿经济损失5000元、精神抚慰金2000元、公证费1000元。
二、擅自使用外国名人肖像进行广告宣传的也需承担侵权赔偿责任
    从上面归纳的法律规定和案例看，针对的都是中国公民，而这次被众多房地产企业使用肖像的莱奥纳多-迪卡普里奥是外国名人，那么擅自使用外国名人肖像进行广告宣传是否就没有风险和责任？事实上根据我国现有法律规定，外国名人的肖像在中国也是受法律保护的，擅自使用外国名人肖像进行广告宣传也需要承担侵权赔偿责任。 
    2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第46条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。因此，莱昂纳多-迪卡普里奥有权在中国法院起诉房地产企业侵权行为，且适用的法律为莱昂纳多-迪卡普里奥经常居住地所在州的美国法。根据美国1995年公布的《反不正当竞争法重述》、加利福尼亚州民法典和有关判例的规定，将姓名、肖像、声音等人格标识等等人身权益称之为公开权，其基本的侵权行为形式是：未经许可对他人的姓名、肖像、声音等人格标识进行商业性使用和对他人的非固定真实表演进行模仿，其中包括把人格标识与商业产品(包括商业服务)相联系，如把某影星的肖像印制在生产、销售的T 恤衫上等或者使用他人人格标识为商业产品做广告。
    根据美国法律，被侵权人可以采取两种救济方式：一种是申请法院颁布命令，禁止被告实施侵害行为；另外一种则是请求损害赔偿。损害赔偿主要表现为两种形式：一是被告盗用行为所造成的金钱损失。比如原告因此所失去的在出售其公开权或许可他人使用其人格标识方面的盈利。二是侵权行为人因其盗用行为的金钱所得。在难以证明原告的损失或被告的所得时，原告可以获得对其人格标识擅自使用的公平的市场价值。这一赔偿额通常表现为侵权人没有为获得允许而支付其应支付的合理的许可费用。在人格商品化的市场中，存在着人格标识许可他人使用的许可费市场标准或交易惯例，也就是通常所说的代言费或出场费问题。此外，原告还可以请求精神损害赔偿。2011年，莱奥纳多-迪卡普里奥代言中国一家手机企业，酬劳高达500万美元（约3300万元人民币），参照这一标准，若莱昂纳多-迪卡普里奥提起跨国诉讼，则此次侵权的房地产企业将面临支付巨额侵权赔偿款的法律风险。当然，莱昂纳多-迪卡普里奥无需本人来中国起诉，他只需委托一名中国律师即可。
三、在微信朋友圈发布或转发侵权图片同样构成侵权
    《广告法》第44条规定：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。第69条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的。根据上述规定，个人在微博、微信等自媒体以及网站、手机APP等平台发布侵犯他人肖像权广告同样构成侵权，需要承担侵权责任。
    就以此次房地产企业利用“小李子”肖像制作地产广告图片为例，房地产企业将被认定为是广告主，在朋友圈发布或者转发图片的个人将被认定为是广告发布者，届时房地产企业及个人需要承担共同侵权责任，这个后果也是很严重的。
四、关于明星代言楼盘的特殊规定
    基于上面的分析意见，如果开发商与名人签订合同取得将其肖像用于楼盘宣传的授权，是否就高枕无忧了呢？但事实并非如此，《广告法》第38条规定：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。因此，房地产企业邀请明星作为地产项目的广告代言人，代言明星必须是购买并居住过该楼盘。同时《广告法》也明确规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。在此情况下，明星接受邀请成为地产项目的广告代言人应该会十分慎重吧。