2013版《建设工程施工合同（示范文本）》解读之双向履约保证制度

                                                    拓维建设工程与房地产法律部 林斌律师

由于建设工程存在周期长、价值大、违约成本高的特点，1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称1999版合同）即已建立了双向履约保证制度。但实践中发包人往往利用其优势地位，要求承包人提供履约担保而不向承包人提供支付担保，而承包人基于承包目的，也趋于接受这种要求，由此实践改变了双向履约保证制度。  

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称2013版合同）对该制度进行了重新设计，明确除专用条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。即强制平衡发包人与承包人之间的利益差异，有利于维护承包人的利益。

一、关于1999版合同和2013版合同的双向履约保证制度

（一）条文内容比较

（二）1999版合同和2013版合同中双向履约保证制度的差异

从上述合同条文内容，我们归纳两版合同中双向履约保证制度的差异：

（三）2013版合同中双向履约保证制度的优点

1、利益平衡更公正。通过上述对比，2013版合同中双向履约保证制度更倾向于保护承包人的利益，由于实践中发包人已较为强势，这种利益倾斜，更符合客观公正。

2、操作性更强。2013版合同对于担保形式、担保文本都做了推荐，同时在制度上也强制发包人履行担保责任，在实现双向履约保证制度中更具有操作性。

二、2013版合同中双向履约保证制度的适用问题

（一）保证形式的理解

建设工程实践中常见的担保有三种：银行保函、第三人担保、履约保证金。

1、银行保函

银行保函是指银行应申请人的要求向受益方开出的，担保申请人一定履行某种义务，并在申请人未能按规定履行其责任和义务时，由担保行代其支付一定金额、或作出一定经济赔偿的书面文件。

银行保函分为见索即付保函和从属性保函。

见索即付保函，银行对保函索赔只做形式审查，不做实质性审查，银行在接到权利人的索赔后，只要形式符合规定，即必须见函赔付。

从属性保函，银行在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。即从属性保函银行必须进行部分实质性审查。

见索即付保函对比从属性保函，银行具有更小的审查义务与风险，在形式上也更宜为受益人所接受。但见索即付保函没有审查双方的履约状态，存在受益人进行恶意索赔的风险。

2、第三人担保

第三人担保指有别于合同双方的第三方受合同一方的委托或申请，就其履约状态向另一方作出保证的行为。

银行保函、担保公司担保都是2013版合同推荐的保证形式，在性质上也属于第三人担保的形式，其中银行保函已在前面论述便不再赘述。 

这里的第三人担保主要是指银行之外的企业、个人作为担保人的情形，形式为另行签订的担保合同，通常对于担保责任的承担均附有条件。但双方亦可约定其他担保形式，如见索即付形式。

3、履约保证金

履约保证金是指保证义务人直接向权利人支付一笔费用作为其履约的担保。实践中这种形式多见于承包人向发包人作出，是一种直接担保形式。它对于担保人而言风险最大，最终履约保证金的取回亦得向权利人主张，存在较大的不确定性。

（二）保证形式选择与建议

2013版合同对于发包人的支付担保与承包人的履约担保都推荐了银行保函与担保公司担保。

同时在2013版《建设工程施工合同（示范文本）使用指南》中，建议使用独立的不可撤销的保函，对于承包人的担保更进一步建议使用为不可撤销的见索即付保函。即按照使用指南的意见，保证形式尽量选择独立的见索即付的形式，

但司法实践中，最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。”

因此独立保函的效力，或称不可撤销保函的效力，在国内采用存在效力上的风险。

见索即付在国外项目中一般只指无条件赔付，银行或担保公司只是对保函做形式审查，不具体涉及履约的实质性状态。这种情况下，担保义务人的风险巨大，无论履约状态如何，一方均可在需要时直接实现保函利益。在双向履约保证情况下，如果双方都使用见索即付保函，则一方的实现保函利益，必然导致另一方也会跟进实现保函利益，则双方出具保函保证履约的意义就值得商榷。

综合上述，我们建议在落实双向履约保证的过程中，接受保函的一方要注意审查保函的独立条款，作为担保合同一般是建设工程主合同的从合同，主合同无效必然影响从合同的效力，接受保函的一方应当要求在保函或担保协议中对于合同无效的后果承担进行约定。

申请保函的一方尽量不要使用见索即付的约定，最好能够约定索偿与付款之间有一定的间隔时间,在银行或其他付款人通知后，申请人能够有足够的时间与担保权利人进行谈判,将争端解决在银行赔付之前,以免造成双方不同程度的损失。

当然出具带有实现条件的保函可能更符合现下中国的实际，能够使双方先对履约状态进行确认，从而再确定责任承担事宜。

（三）双向履约保证与抗辩权

双向履约保证制度有利于实现双方诚信履约，但不可否认其对履约中的抗辩权产生重大影响。

如发包人向承包人出具独立见索即付履约保证函，则一旦出现承包人拖延工期或是质量缺陷的违约行为，发包人依约行使先履行抗辩权，不予支付工程款时，则会出现承包人直接实现保证函的后果。反之承包人向发包人出具保函的，也会出现类似后果。最终对于保证金的利益保护，义务人还得通过诉讼程序主张返防，后果上消灭了抗辩权。

对此我们认为从保护履约利益而言，保函的实现应当尽量关联履约状态，即约定附条件保函，保函的实现只与最终有效认定相关。这种方式牺牲了效率，但维护了公正。

综上所述，双向履约保证有利于实现诚信履约的效果，但具体的保函形式依然由双方自主约定，甚至于2013版合同中，也留有“专用合同条款另有约定”的例外，鉴于发包方的强势地位，实践中欲达到完全公正殊为不易，只能在有限的范围内尽量维护承包人的利益。