网络经济中新型不正当竞争行为的法律规制研究

    内容提要：

   本文一共分为三部分对网络经济中新型不正当竞争行为进行探索，旨在分析网络经济中新型不正当竞争行为的概念类型，并结合我国法律规范现状，通过合理借鉴其他国家法律规范，提出完善我国网络经济中新型不正当竞争行为法律规制的建议。

    第一部分讨论的是网络经济中新型不正当竞争行为的概念、类型，本部分旨在通过分析新型不正当竞争行为形成背景、构成要件，试总结出网络经济中新型不正当竞争行为的概念，并列举出实践中较为常见的网络经济中新型不正当竞争行为的类型，为本文之后的展开论述奠定基础。

    第二部分讨论国内外对网络经济中新型不正当竞争行为的法律规制现状。本部分通过调查分析我国法律规制现状，总结出我国针对网络经济中新型不正当竞争行为的法律规制中存在的问题。再通过对比美国、德国这两个对网络环境下不正当竞争行为法律规则较为成熟的国家的做法，结合我国国情，提出借鉴思路。

    第三部分试图在前文分析的基础上总结出完善我国网络经济中新型不正当竞争行为的法律规制的建议，该部分主要从完善现有的反不正当竞争的法律体系、设立权威独立的专门性执法机构、制定和完善针对网络反不正当竞争的法律规范三个方面进行阐述。

  [关键词]  网络经济  新型不正当竞争行为  法律规制

一、网络经济中新型不正当竞争行为概述

（一）网络经济中新型不正当竞争行为的概念界定

 网络经济中的不正当竞争行为是传统市场中的不正当竞争行为在网络空间中的蔓延和变异。在本质上仍然是违背诚实信用原则、自由公平商业惯例的行为。结合网络不正当竞争行为的实施环境，以及不正当竞争行为的本质属性，运用概念界定的一般方法，可以将网络不正当竞争行为界定为：在网络市场商业活动中，经营者实施的违背诚实信用原则、自由公平商业惯例，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

网络经济中的不正当竞争行为可以分为两种: 一种是传统不正当竞争行为在网络上的异化，即我国《反不正当竞争法》第二章列举的十一种具体的不正当竞争行为在网络环境下呈现出的特有的表现形式，例如通过黑客行为获取他人商业秘密的不正当竞争行为; 另一种是网络环境中出现的利用信息技术实行的新型不正当竞争行为，例如各类软件攻击行为。本文主要讨论的是第二种利用信息技术实现的新型的不正当竞争行为。

（二）网络经济中新型不正当竞争行为的几种常见类型

1、域名不正当竞争行为

域名是指一种在能够在互联网上识别和定位计算机的地址结构，作为主机名字的具有唯一性的标识。用于商业经营的域名，因其长期使用，已经成为一种标识商品或者服务来源及其经营者特定人格的经营性标记，在一定程度上体现着经营者的商业信誉，是企业的网上商标，具有重要的经济价值。域名的不正当竞争行为，包括域名抢注行为和域名仿冒行为两种形式。

（1）域名抢注行为

注册与公司名称或者企业商标相关性较强的域名，是树立公司品牌的网络营销战略的重要一步。域名抢注是指不正当竞争者明知是他人已经注册的公司名称、商标或者显著标识，仍大量抢先注册相关的域名，然后再以各种方式高价转让域名，以谋取不正当的利益的行为。

（2）域名仿冒行为

域名仿冒行为是指，行为人明知其注册的域名的核心组成部分是他人享有在先权利的公司名称、商标或者其他标识，仍以仿冒或抄袭的手段注册为自己网站的域名的行为。行为人故意将网站域名与他人享有在先权利的标识进行混淆，目的是造成用户的误认，以获取更大的经济利益。域名仿冒行为利用了他人良好的商誉，客观上造成了他人竞争优势的贬损。

2、网络不当链接行为

网络链接又名超链接（hyper-linking），它是利用超文本制作语言（HTML）将互联网上不同来源的各种信息数据有机结合的一种网络技术。网络链接在不同的文档或文档的不同部分之间建立了联系，方便了互联网用户对资源的充分利用。但网络链接涉及到链接方、被链接方和网络用户等多方利益，若处理不当容易导致纠纷。例如链接方若未经被链接方的许可就将其网站擅自接入，就有可能损害被链接方的利益。

网络不当链接中还有一种深度链接（deep linking）行为，用户可绕过网站主页而直接链接到该网站深层次内容。深度链接丰富了自己网站的内容，提高自己网站的点击量以获得广告收益，却使被链接的网站点击量受损。

3、通过埋置技术实行的不当竞争行为

通过埋置技术实行不正当竞争的形式就是元标记、关键词的不当设置。

不当竞争中的设置元标记是指将他人网站的所有者信息、网站标记、表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中。当用户使用网上搜索引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似关键词，设置元标记的行为人的网页就会出现在搜索结果中，并且多数会位于商标权人的网页前面。行为人所埋设的字串往往是某些著名商标、商号,或者是与这些著名商业标志相近似的符号。因此，他们实质上在搭他人商业信誉的便车。

关键词的不当使用是指已经注册的通过关键词系统能够搜索到所对应的网站或网页的特定名称或词语。只要注册了某网站或网页所对应的关键词，用户就可以在支持网络关键词系统的浏览器地址栏输入该词，直接访问对应的网站或网页，造成混淆或误认的恶果。

4、强制广告行为

强制广告行为包括弹窗广告和垃圾邮件等行为。弹窗广告是指用户在打开网站的同时会自动跳出的强制用户阅读页面广告的行为。垃圾邮件行为是指商家为宣传产品、推广自身品牌等目的，未经用户同意向用户发放邮件的行为。垃圾邮件既占用用户的邮箱空间，又浪费用户阅读时间，给用户造成困扰。

5、网页不正当竞争行为

网页上存在丰富的文字、图片、音频、视频等信息，网页制作者对这些信息的组成和利用的方式是具有独创性的设计。能够吸引互联网使用者访问的网页，就具有其独特的艺术设计手段，因而也具有经济价值。网页的设计凝结了网页设计者的心血，却又很容易被网络不正当竞争者抄袭。网络不正当竞争者或将他人的驰名标识擅自设置在网页上，或直接抄袭他人网站的设计，以获得更多的点击量，实际上也是一种搭便车的行为。

二、网络经济中新型不正当竞争行为法律规制的现状

（一）我国法律规制现状及存在的问题

1、我国涉及网络经济中新型不正当竞争行为的法律规制现状

目前我国现行法律制度中对互联网不正当竞争行为按法律位阶的高低分为法律、行政法规和地方政府制定的网络行为管理规章制度三个层面。

第一是法律层面,《民法通则》、《反不正当竞争法》、《著作权法》、《商标法》、《刑法》等法律都存在可以适用于网络不正当竞争行为的条款，另外还有2000年12月8日第九届常委会通过的相关法规。

第二是行政法规层面，如1994年的《计算机信息系统安全保护条例》、1997年的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》、2000年的《电信管理条例》，以及针对网络新型知识产权制定的配套法规，如2005年的《互联网著作权行政保护办法》、2006年的《信息网络传播权保护条例》等。

第三是地方政府结合国务院各部门制定的一些针对网络经济的管理规定，如2000的《互联网电子公告服务管理规定》、2004年的《中国互联网行业自律公约》。如2009的《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》、2010年的《关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)》、2010年的《通信网络安全防护管理办法》等。

最后是我国最高人民法院近些年来针对互联网知识产权和不正常竞争行为纠纷出台的一系列司法解释，如《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。

这些法律法规有些是在网络经济兴起之前制定的但却可以适用于规制网络不正当竞争行为的，有些是在网络经济蓬勃发展的同时制定出来的有针对性的法规、规章，它们共同组成了我国应对网络经济下的不正当竞争行为的法律制度。

2、我国针对网络经济中新型不正当竞争行为的法律规制存在问题

（1）现行不正当竞争法律规范未形成比较完善的体系

 首先，我国《反不正当竞争法》并未设置一般条款，采取列举式立法例列举了十一种不正当竞争行为，对不正当竞争行为的范围规定的比较狭窄。不正当竞争行为在实践中本就存在认定困难，而《反不正当竞争法》在列举不正当竞争行为时未能兼顾到网络环境的复杂多变，因此更加难以适应新型不正当竞争行为层出不穷的网络经济环境。

其次，目前我国关于互联网方面的基本法律只有 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《电子签名法》两部，其他的多是以地方法规、规章的方式对网络环境下的不正当竞争行为进行调整。地方法规、规章的效力层级较低，覆盖范围有限，难以统一的方法对不正当竞争行为进行处理。并且所有的法律文件之间未形成完整的体系，不利于打击多变的网络新型不正当竞争行为。

最后，网络经济中不正当竞争行为造成的法律后果与所应承担的法律责任不相当，法律责任设置不完善。目前我国对不正当竞争行为的处罚方式存在民事责任薄弱，行政责任普遍较轻，以及以行政责任取代刑事责任的情况。法律责任的设置与不正当竞争行为对经济秩序造成的损害不相当。另外我国相关领域的法律法规存在在实践中难以操作、维权费用高等问题，而网络经济中的不正当竞争行为又具有技术性、隐蔽性的特点，致使相关问题难以通过诉诸法律有效解决。

（2）执法机构设置不明确。

各级工商行政管理部门是我国反不正当竞争的主要执法机构。 工商行政管理部门作为反不正当竞争执法机构，其本身缺乏独立性，它既要接受上级机关的业务指导，又要服从同级地方人民政府的行政领导，很可能被政府变幻摇摆的政策所影响，难以保证其正常履行职能。工商行政管理部门在专业性上不满足作为竞争法执法机构的要求，其人员也不具备承担反不正当竞争工作的专业素质，无法胜任不正当竞争法的执行工作。

另外除了反不正当竞争执法以外，工商行政管理部门的工作职能还包括大量的经常性的行政管理工作，将反不正当竞争执法这样一项具备专业性的工作交给工商行政管理部门来承担，难以保证执法的效果。因此在网络经济发展迅猛，新型不正当竞争问题层出的情况下，由工商行政管理部门作为反不正当竞争执法机构，不能适应网络环境下的市场经济发展的需求。

（3）实践中存在监管混乱的问题

 就目前的法律规定来看，除了工商行政管理部门之外，其他部门也有可能被赋予对不正当竞争行为的监督权。法律规定的监督主体的不确定性，易导致部门与部门之间分工不明，相互推诿。加之不正当竞争行为在实践中认定的困难性，将严重削弱监督权，导致实际的监管混乱。

另外，由于对网络环境下的不正当竞争行为的规制多是以法规、规章的形式作出的，各法规、规章对相似问题的处理存在不同，就出现了法律竞合问题。对法律竞合的处理不同，也会在一定程度上导致监管混乱。

（二）其他国家法律规范现状

 由于网络经济中的不正当竞争行为表现形式是多种多样的，法律对不正当竞争行为的列举是难以穷尽的，因此各不正当竞争法律较发达的国家都制定了一般条款，以补充列举立法的不足。笔者欲通过分析美国与德国这两个在网络反不正当竞争方面制度较为先进的国家，找出符合中国的国情的发展方向，并提出适当的建议。

1、美国——成文法与判例法结合灵活性强

美国在网络反不正当竞争法律方面的先进性是公认的。美国对网络经济下的新型不正当竞争行为的法律规制是采取成文法与判例法相结合，判例法为主的模式，主要有商业方法专利、商标淡化法规、经济间谍法几种保护形式。美国属于英美法系，判例法占据权威地位，与成文法相比，判例法的最大优点就是能很好的适应网络环境的千变万化，能迅速应对社会发展对法律调整提出的不同要求，灵活性强。

2、德国——一般条款的兜底作用

德国《反不正当竞争法》是一般条款加列举条款构成的概括加列举的立法体例的典范，该法第 1 条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”这一条款即为一般条款，之后又以其他条款列举了各种不正当竞争行为的具体形式。不正当竞争行为的表现形式层出多样，法律具有滞后性而难以穷尽，一般条款具有补充作用，将法律中没有明确列举的不正当竞争行为全部归入“违反善良风俗”而加以禁止，弥补了法律的漏洞。变化的市场经济环境需要一般条款的存在以维持法律的稳定。同为大陆法系国家，成文法难以适应多变的网络发展的环境，德国采取一般条款以克服法律的滞后性的思路，值得我国借鉴。

三、完善我国网络经济中新型不正当竞争行为的法律规制的建议

（一）完善现有的反不正当竞争的法律体系

1、增设一般条款

扩大《反不正当竞争法》的规制范围，让《反不正当竞争法》在适用于传统不正当竞争行为的基础上，使其同样适用于网络经济下的新型不正当竞争行为。这就需要在列举式立法例的基础上增设一般条款，并在实践中强化其作用。一般条款的设置扩大了法律适用的范围，可有效增强《反不正当竞争法》打击网络新型不正当竞争行为在实践中的可操作性。

在增设一般条款的同时，应当注意在行为主体、行为类型、受损害的正当竞争者的设定上应该尽量广泛，以充分发挥一般条款的兜底作用。

2、建立起多层次的责任体系

法律责任体系构建对一部法律来说是非常重要的，从目前我国反不正当竞争法律体系总体来看，应从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面构建完整的法律责任体系。

 （1）进一步加强民事责任体系

我国目前对不正当竞争行为的民事责任较薄弱。不论是传统还是网络新型不正当竞争，行为人之所以采取不正当竞争的方式就是为了以更小的代价谋取更大的利益，若能在民事责任设置上加大惩罚的幅度，使得行为人的违法成本增加而无利可谋，就能减少不正当竞争行为的发生。

（2）完善行政责任体系

我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主、辅之以相应民事救济的原则，处罚方法主要有三种形式，一是责令停止违法行为，二是进行行政处罚，三是裁定招投标中的中标行为无效。虽然我国《反不正当竞争法》规定了很多行政责任，但实践中常常存在认定和执行方面的困难。不仅如此，由于没有专门的反不正当竞争的执法机构，规定执行机构常有重合之处，容易导致执法部门之间的推诿和矛盾，也增加了执法的难度。因此，完善行政责任体系应规定指向更加明确的处罚措施，同时确立专门的执法机构，避免内耗，提高执法效率。

（3）建立完整的刑事责任体系

刑事责任是最严厉的责任形式，也是惩罚不正当竞争行为，维护正常的竞争秩序最有力的手段。我国实践中大量严重的不正当竞争行为存在以行政罚或者民事处罚款代替刑事处罚的现象，使得刑事责任的规定未能落实，助长了不正当竞争之风。不过刑事责任的落实效果虽然显著，也应适度运用，才能发挥刑事责任制度的作用。

（二）设立权威独立的专门性执法机构

我国目前并却未对作为执法部门的工商行政管理机构的权限、程序等做出明确规定。鉴于工伤行政管理机构存在的专门性、独立性、权威性方面存在的种种问题，我们可以借鉴德国的相关制度，设定一个层次较高、独立于政府及其他部门的竞争法执法部门，直接对国务院负责，赋予其在相关范围内实施强制措施的权力。另外还应辅之以相应的执法体系，保障反不正当竞争法能切实实施。

另外，在明确了专门性的执法机构之后，执法机构也应配备相应的网络技术设备，针对网络环境的特殊性采取电子化、信息化的监察方式。同时，网络环境技术性强，可以通过招聘计算机方面的专业技术人员等方式，提高执法队伍的网络专业素养。

（三）制定和完善针对网络反不正当竞争的法律规范

网络经济发展迅猛，其本身所具有的技术性、普遍性和隐蔽性等特性又使其不同于传统的经济形式。要发挥法律在网络经济环境下对不正当竞争行为的规制作用，我国可以考虑制定一部网络基本法，以确立网络活动的基本准则，明确网络活动主体的权利义务。

同时还应完善现有的网络管理的相关法规，借鉴其他国家行之有效的成熟经验，完善电子商务立法，作为规制网络新型不正当竞争行为的框架。

结语

网络经济的发展带来的既是机遇又是挑战，网络给人们的生活带来便利的同时，也带来了法律制度方面的新问题。现行的法律对规制网络环境下的不正当竞争行为存在着诸多弊端，致使网络经济中新型不正当竞争行为的危害性显得尤为突出。日益增长的网络经济中不正当竞争行为的新模式，给网络环境下市场的正常秩序造成了冲击和不良的影响。网络经济与不正当竞争行为两者都是我国法律制度初涉的领域，而网络经济催生的新型不正当竞争行为更是目前法律实践中的难题。

本文试对网络经济中的新型不正当竞争行为的概念、类型进行了思考和总结，并结合我国法律规范现状，通过合理借鉴美国、德国较为成熟的法律制度，试提出完善我国网络经济中新型不正当竞争行为法律规制的建议。

参考文献

（一）       著作及译著类

1、刘晓庆：网络环境中不正当竞争的法律规制研究，南京航空航天大学 2008年3月。

2、王璐：网络不正当竞争行为法律规制研究，西南政法大，2010年3月。

（二）期刊报纸类

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2、王卓：《反不正当竞争法》中法律责任的比较及其借鉴，载当代法学 2002年第9期。

3、李凤雨：论新型不正当竞争行为的法律规制，黑龙江省政法管理干部学院 2012 年第 5 期。

4、侯霞：网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制，安徽工业大学学报(社会科学版) 2010年第27卷第1期。

5、郑友德,范长军：反不正当竞争法一般条款具体化研究，载法商研究2005年第5期。

6、王卓：《反不正当竞争法》中法律责任的比较及其借鉴，载当代法学2002年第9期。

11、夏澈.网络环境中不正当竞争行为的法律规制，载鄂州大学学报2011年第18卷第3期。

12、钟静宜：浅析网络不正当竞争行为及其法律规制，载法制与社会2009年第一期(上)。

（三）网络资源

1.       www.chinalawinfo.com.cn（中国法律信息网）访问时间：2013年1月28日。

2.       www.civillaw.com.cn（中国民商法网）访问时间：2013年1月26日。

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