VIE模式下境外募集资金回流的研讨(上)

                                                                        VIE模式下境外募集资金回流的研讨(上)
                                                           来源：拓维投融资法律部 郭里铮律师    发布时间：2013-5-8    
    VIE的主要目的之一就是到境外募集资金，而所募集资金必须调回国内给运营实体使用。这就产生了资金回流的问题。如何在不违法的前提下，将境外募集资金调回境内给运营实体使用，这在VIE架构的实践操作中一直是一个难题。
    过去，境外募集资金要想调回国内，在实践中通常有几种做法。
    一、真实交易
    境外实体将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE，WFOE拿到外汇后，与运营实体之间签订合同，合同的内容根据双方之间的业务关系而定，有货物买卖合同，有服务合同，有知识产权转让或许可合同，等等。通过这些合同，WFOE与运营实体之间产生债权债务关系。根据支付结汇制的要求，WFOE拿着这些合同及运营实体开具的发票向银行结汇，结汇所得人民币由银行付给运营实体。
    这种做法产生税赋成本大量增加，但却是长期以来，将境外募集资金支付给境内运营实体的最合法合规的途径。
    但需要注意的是，对于资本金结汇的用途，外管部门有严格限制。国家外汇管理局综合司《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号）第三条规定：“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。”
    142号文第六条还规定，除非是5万美元以下的备用金结汇，否则，外商投资企业向银行申请资本金结汇，应当提交的材料，就包括资本金结汇后的人民币资金用途证明文件，以及前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单。
    142号文只适用于资本金结汇，而外债结汇仍应适用国家外汇管理局《关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》（汇发[2004]42号）以及《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发[2005]74号）中的“限额支付结汇制”，即：对于一次性结汇金额超过等值20万美元的，银行可凭企业的结汇申请和书面支付命令（外债资金结汇须审核外汇局出具的结汇核准件），将结汇的人民币资金转经该企业的人民币账户暂时过渡，并在两个工作日内支付给最终收款人。而对于20万美元以下的小额结汇，则只要求企业在办理下一笔结汇时，提供上一笔结汇资金的用途明细清单。
    二、虚假交易
    境外实体将募集资金以外债或资本金的形式打给WFOE，WFOE拿到外汇后，以与运营实体之间的合同及发票向银行结汇，结汇所得人民币付给运营实体。
    跟真实交易相区别，虚假交易有两个显著特点，一是除了支付合同价款外，合同双方根本没有实际履行合同义务的意愿和行动，二是运营实体开具的发票往往在WFOE结汇完成后就作废掉。
    以虚假交易进行结汇，涉嫌非法结汇或改变结汇资金用途。国家外汇管理局综合司《关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》（汇综发[2011]135号）第六条规定，使用无效合同或虚假发票结汇、在结汇后作废发票，属于非法结汇或擅自改变结汇资金用途。至于具体定性是非法结汇还是改变结汇资金用途，在实践中是有争议的，但该行为被认定为违法却是肯定的。
    当然，如果是确实是有真实交易，但出于商业考虑或不可抗力原因导致合同解除的，合同解除和发票作废都是不可避免的正常做法。国家外汇管理局综合司
关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的补充通知（汇综发[2011]88号）第五条规定：“企业资本金结汇支付后发生退货、撤销交易和发票作废等情况的，企业应在上述情况发生之日起5个工作日内报送原结汇银行。原结汇银行应及时汇总，并按月逐笔及时上报所在地外汇局。”
    如果将发票作废，运营实体应将银行支付的人民币退还WFOE，但该笔资金回到WFOE的人民币账户后该如何处理，还需要看看外管局的具体规定。实务中，有所谓的“黑名单”一说，但到底法律后果是什么，尚没有明确说法。
    三、归还借款或垫款
     在2008年国家外管局综合司142号文出台之前，可以以借款的形式结汇。此种结汇形式包括两类，一类是以提供借款的名义，申请结汇，结汇所得人民币资金支付给借款人，第二类是以归还借款的名义，将结汇所得人民币支付给债权人。
    在142号文出台后，基本上这条路也被堵掉了，理由也是一样，此类借款不在法定的经营范围之内。国家外汇管理局综合司《关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》（汇综发[2011]135号）就规定：“外商投资企业以归还企业或个人的借款或垫款结汇、以向企业或个人提供借款或垫款结汇、以替企业或个人归还借款、垫款或银行贷款等名义结汇的行为，违反了《条例》第二十三条、“142号文”第三条、“59号文”第六条的规定，属于非法结汇行为。”
    对此问题，外管局的理由是依据人行的《贷款通则》，认为“贷款”是指企业向银行等具有贷款经营业务资格的金融机构的贷款，不包括企业之间、企业与个人之间的借贷”。对于外管局的这一理由，个人不认同，但实践中，外管局就认这个理，绕不过去。
    与此同时，以归还银行贷款名义结汇倒是可以的。但需要注意的是，如果贷款资金并未使用或并未用于自身正常生产经营范围之内，或者结汇后未将结汇资金用于归还企业自身银行贷款或银行委托贷款的，都是违反外管规定的行为。前者将会被认定是非法结汇，后者则会被认定是擅自改变结汇资金用途。
    四、分拆结汇
    根据国家外汇管理局综合司142号文的规定，办理等值5万美元（含）以下企业备用金结汇的，企业无需提交资本金结汇后的人民币资金用途证明文件以及前一笔资本金结汇所得人民币资金按约定对外支付的相关凭证等材料，其资本金账户利息可凭银行出具的利息清单直接办理结汇，结汇所得人民币资金可在企业自身的人民币账户留存。因此，还有一些人利用5万美元的门槛，化整为零，将资本金或外债分拆结汇。
    对此，监管部门也有明确规定。国家外汇管理局综合司《关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知》（汇综发[2011]135号）第七条规定，外商投资企业频繁以备用金名义结汇，将大量结汇资金滞留于人民币账户明显异常的行为，属于擅自改变结汇资金用途行为。外商投资企业以备用金名义结汇，明显超出备用金用途使用结汇资金的行为，属于擅自改变结汇资金用途行为。
    此外，还有一种股东结汇的做法，即，境外募集资金先在境外借给运营实体的个人股东，个人股东小额结汇后再借给运营实体。这种结汇本身就是逃避外汇监管的方式，而且也受到额度限制，难以满足VIE资金流动的需要。
    五、外保内贷
    外保内贷是近年新兴的银行业务，原属于传统的外债管理范畴。2012年，国家外汇管理局发布了《关于核定部分分局中资企业外保内贷有关问题的通知》（汇发［2012］24号），专门对外保内贷这个业务作出规定。
    根据汇发［2012］24号文的界定，外保内贷是指，境外机构或个人提供担保，由境内金融机构向境内企业发放本外币贷款。实践中，可以由香港公司或其他境外主体在香港等地向银行提供担保外币存单或其他担保，由境内银行向境内的运营实体发放相应的人民币贷款。通过这种方式，可较为便捷地将VIE境外募集资金调拨给境内的运营实体使用，而主要的成本，则是银行的贷款利息等费用。
    但外保内贷的方式也有需要注意的。一是，外保内贷目前仅在部分地区开展试点，未普遍铺开；二是，外保内贷施行额度控制，申请企业在获得额度后仍需在办理具体业务时逐笔向当地外管分局报批。另外一个问题是，通过外保内贷可以打通境外资金进来的通道，但该运营实体借了境内银行的资金总是要还的（以深圳分局的规定为例，外保内贷的期限原则上不超过一年）。运营实体如果未按期偿还贷款，将影响下一次的外保内贷及其他外债业务的申请。
 
    几种常见的VIE结汇方式比较:
    VIE架构下的资金调拨是一项实务操作性很强的业务。除了上述方式外，实践中，有无其他好的方式？欢迎大家集思广益，共同交流。
 
    相关链接：
    VIE模式下境外募集资金回流的研讨（下）
    http://www.topwe-law.com/main.asp?id=2514&yjbh=70&ejbh=270
    VIE架构下的结汇难题
    http://www.topwe-law.com/main.asp?id=2503&yjbh=70&ejbh=270