VIE模式下境外募集资金回流的研讨（下）

VIE模式下境外募集资金回流的研讨（下）
来源：拓维投融资法律部 郭里铮律师    发布时间：2013-5-8    
    VIE的主要目的之一就是到境外募集资金，而所募集资金必须调回国内给运营实体使用。这就产生了资金回流的问题。如何在不违法的前提下，将境外募集资金调回境内给运营实体使用，这一直是一个难题。在实践中，有真实交易结汇、虚构交易结汇、以支付或归还企业或个人借款名义结汇、以备用金名义分拆结汇、外保内贷等做法。这些方式，各有利弊，不一而足，究其核心，都是围绕着外汇结汇问题展开。那实践中有没有能绕开结汇的路子呢？
    2011年10月12日，商务部公布了《商务部关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]第889号）。次日，中国人民银行公布了《外商直接投资人民币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号）。这两份规定的颁布实施，打通了境外人民币资金的回流渠道，也使境外上市募集资金多了一个调回境内的途径。
    本文试以跨境人民币直投方式为例，探讨VIE架构下境外资金入境使用的实践操作。
 
    一、采用跨境人民币直投方式将资金调回境内
    人民币资金入境，除了贸易支付外，可以采用股权投资（资本金）和债权投资（外债）两种形式。
    （一）以股权投资形式调回
    1、商务部门审批
    根据商务部《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]第889号）的规定，本通知所称“跨境人民币直接投资”是指外国投资者以合法获得的境外人民币依法来华开展直接投资活动。
    采用跨境人民币直接投资的，投资者或外商投资企业除按规定正常提交相关文件外，还应向商务主管部门提交人民币资金来源证明或说明文件、资金用途说明，并出具《跨境人民币直接投资情况表》。如果涉及将原出资币种由外币变更为人民币的，除上述材料外，还需提供董事会等企业最高权力机构的决议、修改后的合同/章程（或修改协议）。
    各级商务主管部门按照现行外商投资审批管理规定和权限审批跨境人民币直接投资。人民币出资金额达到3亿元以上或涉及特殊行业的,应报商务部审核。商务部应在收到省级商务主管部门报送的材料后5个工作日内完成审核。
    2、人行审批
    对于人民币入境，人行的态度又是如何？
    中国人民银行于2011年6月3日发布的《关于明确跨境人民币业务相关问题的通知》（银发[2011]145号）规定：“外商直接投资人民币结算业务目前处于个案试点阶段。为确保相关业务稳妥有序开展，防范热钱流入，目前，人民币外商直接投资业务试点对国家限制类和重点调控类项目暂不受理。”
    该通知规定，为在试点期间规范外国投资者以合法获得的人民币来华投资，包括用于新设立企业出资、并购境内企业（不含返程并购）、股权转让以及对现有企业进行增资、提供股东贷款，非金融类外商直接投资人民币结算业务，施行个案审议制度，即，由结算银行应当向当地人行分支机构提交个案试点书面申请以及商务主管部门的批准文件，当地人行分支机构上报人行总行，人行总行予以同意的，批复人行分支机构，然后由人行分支机构向结算银行出具人民币跨境投融资业务备案通知书。中国人民银行总行将召开人民币跨境投融资业务个案试点审议会议，对个案试点项目进行集中审议。
    而当年11月3日人行出台的《外商直接投资人民币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号），只要求境外投资者应向银行提交国家有关部门的批准或备案文件等有关材料，银行应认真审核，并可以登入人民币跨境收付信息管理系统查询有关信息（对于房地产业外商投资企业办理外商直接投资人民币资本金汇入业务时，银行还需验证该企业是否通过商务部备案）。从这个通知的内容来看，没有直接要求境外投资者或银行向人行报批。
    3、外管局审批
    外汇管理部门是参考外汇入境的相关规定来处理人民币入境的问题的，人民币出资参照一般的外汇出资来办理。
    国家外汇管理局综合司《关于规范跨境人民币资本项目业务操作有关问题的通知》（汇综发〔2011〕38号）规定：“境外投资者以跨境人民币形式（含境外人民币资金及非居民境内人民币账户资金，下同）履行出资义务或向境内居民支付股权转让对价款的，标的企业应持商务主管部门注明以人民币出资或支付股权转让对价的核准文件等材料，到所在地外汇局办理相应的外商投资企业登记或变更登记。其他操作参照现行外资外汇管理相关规定办理。”“银行在为外商投资企业办理跨境人民币资本金入账、以及为股权出让方办理资产变现收入入账后，应即时通过直接投资系统向外汇局备案相关信息。”
    （二）以外债形式调回
    债权投资，也就是人民币股东贷款，即由WFOE的境外母公司将其在境外所募集资金在香港等地兑换为人民币资金后，以股东贷款的方式提供给其境内子公司。
    1、商务部门审批
    《外债管理暂行办法》第十八条规定，外商投资企业举借外债控制在审批部门批准的投注差范围以内的，外商投资企业可自行举借外债，超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。但《外债管理暂行办法》第二条已明确“外债”是指“境内机构对非居民承担的以外币表示的债务”，对于WFOE对其境外母公司所负担的人民币股东贷款，能否直接适用《外债管理暂行办法》尚有争议。
    同时，根据商务部2011年2月25日发布的《关于外商投资管理工作有关问题的通知》（商资函[2011]72号）第五条规定：“为审慎监管，经商人民银行和国家外汇局，如有境外投资者申请以跨境贸易结算所得人民币及境外合法所得人民币来华投资（包括新设立企业、对现有企业增资、并购境内企业及提供贷款等），省级商务主管部门应先函报商务部（外资司），待商务部（外资司）复函同意后，方可办理相关手续，并需在批件中明确出资货币形式和金额。”按该通知的规定，跨境人民币债权投资也是要报商务部门，而且是商务部批准的。
    其后商务部出台的《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（商资函[2011]第889号）主要是规范股权投资的，对于债权投资并无直接规定。因此，实践中，对于跨境人民币贷款是否需商务部门审批，需向当地商务部门核实。
    2、人行审批
    如果股权投资一样，根据中国人民银行于2011年6月3日发布的《关于明确跨境人民币业务相关问题的通知》（银发[2011]145号）规定：外国投资者以合法获得的人民币来华提供股东贷款施行个案审议制度，每次都由结算银行通过当地人行分支机构向总行报批。
    2011年10月13日公布实施的《中国人民银行外商直接投资人民币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号）规定，外商投资企业可以向其境外股东、集团内关联企业和境外金融机构借用人民币资金，人民币借款和外汇借款应当合并计算总规模。该办法没有提及具体审批流程。
    中国人民银行2012年6月14日发布的《关于明确外商直接投资人民币结算业务操作细则的通知》（银发〔2012〕165号）予以了细化：除外商投资房地产企业外，外商投资企业可向境外借用人民币资金，但须满足注册资本金按期足额到位这个条件。该通知明确规定，外商投资企业办理境外人民币借款结算业务时应当向其境内结算银行提交的材料包括：外商投资企业批准证书、最近一期验资报告、人民币借款合同，以及境外人民币、外币借款和以本企业为受益人的境外担保的人民币实际履约等情况说明。通知明确许可境内结算银行可以在办理境外人民币借款结算业务后5个工作日内再向人民币跨境收付信息管理系统报送该业务情况。
    3、外管局审批
    从外管局的角度，人民币贷款，则参照外汇外债来处理。国家外汇管理局综合司《关于规范跨境人民币资本项目业务操作有关问题的通知》（汇综发〔2011〕38号）第四条“跨境人民币对外（或有）债务业务操作”规定，境内机构（含金融机构）借用人民币外债，原则上按现行外债管理规定操作。
    而根据国家外汇管理局1997年9月24日发布的《外债统计监测实施细则》（[97]汇政发字第06号）第七条的规定，外债登记分为定期登记和逐笔登记，除国务院各部委和境内中资金融机构的外债实行定期登记外，其他境内机构的外债均实行逐笔登记。该细则第八条规定，逐笔登记的债务人应当在外债合同签约后１５日内，到外汇局办理登记手续。外汇局审核上述文件和资料后，对符合规定的，核发外债登记凭证。
 
    二、跨境人民币资金入境后的使用
    中国人民银行《外商直接投资人民币结算业务管理办法》（〔2011〕第23号）第十一条和第十九条的规定，银行在办理人民币资本金和人民币借款资金的对外支付业务，应对企业提供的支付命令函、资金用途证明等材料进行审查，审查的标准依然是资金使用的真实性和合规性。其中，对于人民币资本金专用存款账户，还应以账户内资本金完成验资手续为前提。
    而中国人民银行《关于明确外商直接投资人民币结算业务操作细则的通知》（银发〔2012〕165号）对外商投资企业的人民币资本金专用存款账户、人民币境外借款一般存款账户存放的人民币资金的使用，有几个比较细化的规定：
    一是应当在符合国家有关部门批准的经营范围内使用；二是不得用于投资有价证券和金融衍生品，不得用于委托贷款，不得购买理财产品、非自用房产，不得用于境内再投资（投资类外商投资企业除外）；三是资本金专用存款账户的人民币资金可以转存为一年期以内（含一年）的存款，而人民币境外借款资金不得转存；四是人民币资本金和境外借款资金可以偿还国内外贷款；五是除支付工资以及企业用作差旅费、零星采购、零星开支等用途的备用金等以外，人民币资本金境外借款资金不可划转至境内同名人民币存款账户。
    上述规定，是针对使用用途作出列举式的限制性规定。如果WFOE把人民币资本金或人民币外债的资金，以拆借的形式支付给运营实体有没有问题？有观点认为，人民币资金也要视同外汇资金一样严格在经营范围内使用，同样也不能用于WFOE和运营实体之间的拆借，至少，这不属于“国家有关部门批准的经营范围”之内。
    此外，在操作层面，银行是否也像外汇结汇一样，要求WFOE在申请将跨境人民币账户内资金对外支付时，提供相应的合同、发票等进行审查？如果要，由于采用跨境人民直投的案例较少，各地监管和银行对此问题有没有统一的尺度，尚需进一步观察探索。欢迎对跨境人民币直投业务有较多实践操作经验的朋友给出建议。
    实践中，对于VIE架构下的资金调入使用还有很多方式，大家都是八仙过海各显神通。希望本文能抛砖引玉，引发大家对该问题的共同关注和研讨。
 
    相关链接：
    VIE模式下境外募集资金回流的研讨(上)
     http://www.topwe-law.com/main.asp?id=2513&yjbh=70&ejbh=270
    VIE架构下的结汇难题
    http://www.topwe-law.com/main.asp?id=2503&yjbh=70&ejbh=270