开发商在重新选聘物业公司过程中遇到的问题及解决

    我们律师事务所在为房地产开发企业提供法律服务的过程中，近期遇到这么一个案例：某房地产公司开发建设了一商品房项目，在销售前通过招投标选聘福州市某物业管理公司作为前期物业服务企业，约定前期物业服务的期限为三年。该小区目前的总销售面积已经超过了50%，但尚未成立业主大会和业主委员会。现房地产公司与物业管理公司签订的《前期物业服务合同》已经到期。由于业主及公司均认为该物业管理公司提供的物业服务不符合要求，因此，房地产公司拟另行选聘物业公司对小区进行管理。房地产公司咨询我们：重新选聘物业公司后是否需要逐一通知业主并与业主签订新的《物业服务合同》若未能通知全部业主并签订新的《物业服务合同》将面临哪些风险？业主是否有权以不认可新选聘的物业公司为由拒交物业服务费？
    一、按照法定条件和程序选聘物业公司是解决上述问题的基础
    该房地产公司咨询的上述问题均是变更物业公司后涉及的通知业主及业主确认等具体操作问题。实际上，很多房地产开发企业在选聘物业公司过程中都会遇到这些问题。而我们认为，解决上述问题的关键在于物业公司的选聘是否合法。
    根据《物业管理条例》以及《福建省物业管理条例》的规定，选聘前期物业服务企业应当遵循法定程序，即建设单位应当通过招投标的方式选聘物业公司。如果投标人少于3个或者住宅规模较小，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业；且选聘的前期物业服务企业应当报当地房地产行政主管部门备案。
如果物业公司系通过上述合法的程序方选聘产生，并且为小区提供了符合约定的物业服务，业主也实际享受了物业公司提供的服务，则业主和物业公司之间的物业服务合同关系已依法成立，即使业主未接到变更物业公司的通知，或未签订新的《物业服务合同》，业主将无权以此为由拒绝交付物业服务费。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对此也做了明确的规定，即：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
但如果未按照法定条件和程序选聘物业公司，选聘的物业公司不仅面临政府主管部门不予备案的法律风险，而且业主也极有可能提出异议并拒绝接受新的物业企业，引发纠纷。
    二、开发商重新选聘物业公司面临的问题及建议
    根据《物业管理条例》规定，前期物业服务是指在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业，并签订书面的前期物业服务合同。前期物业服务合同可以约定期限。但是，在前期物业服务合同期限届满前，如业主依法选聘新的物业企业并签订物业服务合同，则前期物业服务合同终止。
而对于物业服务企业的选聘和解聘，《物权法》和《物业管理条例》有专门规定：选聘或解聘物业管理企业属于小区业主共同决定的事项之一，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。此即俗称的“双过半”同意。
可见，在正常情况下，如小区业主依法选聘物业服务企业，则开发商签订的前期物业服务合同即终止。但对于前期物业服务合同到期后，业主未选聘新的物业服务企业该如何处理，建设单位能否继续选聘物业服务企业？物业《物权法》及《物业管理条例》、《福建省物业管理条例》等相关法律法规没有相应规定。我们认为，该房地产公司此次面临的就是这个问题。
如果严格按照《物权法》及《物业管理条例》的规定，解决上述问题的方法就只能由业主通过召开业主大会进行表决的形式选聘新的物业公司并签订《物业服务合同》。但就现有各个新建成小区业主选聘物业公司的实践情况来看，成功的案例并不是很多。
    我们注意到，建设部2004年颁布实施的《前期物业服务合同（示范文本）》 及福州市房地产管理局和福州市工商行政管理局制定的《福州市前期物业服务合同》（试行）对该问题有相应条款进行约定。以建设部颁布的《前期物业服务合同（示范文本）》为例，其第三十六条约定：“本合同期满前＿月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。”
我们认为，政府主管部门在示范文本中设置该条款的本意就是为了解决开发商面临的这类问题。在业主大会尚未成立或业主未选聘物业企业的情况下，开发商可以按照该条款的约定依法选聘的新的物业企业并签订新的《前期物业服务合同》。但如前所述，由于这种处理方式没有明确的法律法规依据，因此建议开发商采用该方案前，先与当地政府主管部门进行沟通确认后，再组织开展相关工作。
（拓维律师事务所房地产项目部）