关于确定中标人后招标项目发生实质性变更涉及的法律问题及建议

内容提要：

本文结合实践中遇到的案例，对建设工程条件发生变更后是否需要重新履行审批手续，是否需要重新招投标等法律问题进行阐述分析，并根据《合同法》等规定以及《招标投标法》等法律法规所确立的招投标原则上述问题提出建议，以期为企业及政府主管部门处理类似问题提供参考。

本文分为引言、正文、结语三个部分。引言部分对实践中遇到的案例情况以及产生的问题做了介绍和阐述。正文部分从招标投标的概念和基本原则、建设项目条件发生变更情况下主管部门是否应重新核准、建设项目条件发生实质性变更时是否应重新招投标三个角度分析题述问题。结语部分提出了笔者对该问题的建议。

关键词：招投标、实质性变更、重新招投标


引 言


我们在为客户提供法律服务过程，曾经遇到这么一个案例：福建省某国有企业作为招标人负责实施其所在城市的一个交通基础设施项目，该项目已取得当地发展改革委员会批准立项并核准招标方案。某建筑公司通过公开招标程序中标为该项目的施工单位，并与该国有企业签订建设工程施工合同。但在项目动工后，由于规划调整，当地政府要求停止该项目建设施工。按照政府要求，建筑公司停止施工并退出施工现场。随后，政府另行选定了项目建设地点，但项目的建筑面积、总投资额、建设工程量均数倍于原项目规划的规模。在政府相关主管部门核准项目变更的建设方案后，建筑公司提出，由于此前项目已通过招投标程序确定其作为中标人，因此，即使项目变更，也无需再招投标，应由其与该国有企业在原有施工合同基础上签订补充协议的方式继续施工。

在此情况下，建筑公司提出的上述要求能否成立？该国有企业应如何应对？作为招投标主管部门的发改委应如何处理此类情形的招投标问题？我们认为，上述几个问题围绕的核心是工程条件变更后项目是否需要重新招投标。虽然上述案例仅是个案，但在招投标实践中经常出现类似争议。因此，本文将结合上述案例，根据《招标投标法》、《合同法》等法律法规以及福建省有关招投标问题的有关规定对上述问题进行分析，以期为企业及政府主管部门处理类似问题提供参考。

一、关于招标投标的概念以及基本原则


在分析工程发生实质性变更是否需要重新招投标等法律问题前，需要首先介绍一下招投标的概念及其基本原则。


（一）招标投标的概念


招标、投标制度最早起源于英国。它是作为一种“公共采购”或“集中采购”的手段出现的，由于公共采购的资金主要来源于税收，为保证公共采购活动的合理、有效、采购资金的充分利用，招标投标制度便应运而生1。
目前，我国的招投标相关法律法规没有对招标、投标的概念作出统一规定，一般而言，招投标，是指采购人（业主）事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场行为2。它分为两个阶段：招标和投标。
招标是指招标者为购买商品、服务或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。实施招标行为的人为招标者，包括业主和代理招标活动的中介机构。而投标是指投标者按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的行为。实施投标行为的人为投标者。招投标多为工程建设和政府采购领域所采用3。
（二）招标投标的基本原则
《招标投标法》第五条以及《福建省招标投标条例》第三条均规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”因此，招标投标应遵循如下四项基本原则：
1、公开原则，是要求招标投标活动具有较高的透明度，实行招标信息、招标程序公开，即发布招标通告，公开开标，公开中标结果，使每一个投标人获得同等的信息，知悉招标的一切条件和要求。
2、公平原则，就是要求给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不歧视任何一方。
3、公平原则，就是要求评标按事先公布的标准对待所有的投标人。
4、诚实信用原则，要求招标投标当事人应以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，以维持双方利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡4。
上述公开、公平、公证和诚实信用原则是招投标行为的灵魂准则，如果招投标行为未遵循上述原则，就丧失了采用招投标这一规则的意义。
二、如果招标项目依法应当履行审批手续，则项目条件出现变更时项目单位应向审批机关申请重新核准

由于本文所述的项目为交通基础设施项目，属于应当需要履行项目审批手续的招标项目，关于这类项目的条件出现变更后是否应履行相应的审批手续，《招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”原国家计委《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第十一条规定：“项目建设单位在招标活动中对项目审批部门核准的招标范围、招标组织形式、招标方式等作出改变的，应向原审批部门重新办理有关核准手续。”福建省《建设项目招标事项核准实施办法》第五条规定：“项目单位需改变经核准的招标事项的，应当向项目审批部门重新申请办理核准手续。”
从上述规定可知，项目的招标事项应当报送审批项目的主管部门核准，若项目单位需改变经核准的招标事项的，应当向项目审批部门重新申请办理核准手续。
可见，在因政府规划调整等各种原因导致项目条件出现变化后，项目单位应根据项目条件的变更情况向其审批部门发展与改革委员会申请重新核准。就上述案例而言，该国有企业是无权自行决定是否通过签订补充协议的方式由原建筑公司继续施工的，而应当由向发改委申请办理相关核准手续，申请核准的内容应当包括变更后的项目条件以及是否重新招投标。在发改委做出核准决定后，该国有企业即可按照发改委的核准决定实施项目建设的相关工作。


三、在项目条件发生实质性变更的情况下应重新进行招标

 本文所举案例的特殊性在于项目的地点、规模、投资额等均发生变化，且原施工合同已停止履行。在此情况下，我们认为项目条件已发生实质性变更，应重新进行招标。当然，得出该结论前，我们应该先分析讨论什么是招标条件的实质性变更以及相关法律法规对重新招投标的规定：

 （一）如何认定项目招标条件的实质性变更

 《招标投标法》第十九条规定：“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”根据上述规定可知，项目的技术要求、投标人资格、投标报价等均属于招标项目的实质性条件。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定及人民法院的审判实践，也认为工程价款、工程工期以及工程质量属于建设工程施工合同中的实质性内容。结合上述法律规定和司法观点，我们认为，由于工程项目的价款、工期、质量要求、对投标人资格的要求等均属于招标项目的实质性条件，一旦该类条件发生了变更，即属于招标条件的实质性变更。

 本文所举案例的工程项目在改址后，建设规模和工程量均数倍于原项目规划，这必然导致项目的工程价款、工期以及工程的质量要求、对承建方的资格要求这些实质性条件发生了变化，明显属于上述招标条件发生实质性变更的范畴。
 （二）目前相关法律、法规和规范性文件对于项目条件发生实质性变更是否需要重新招标没有直接规定

关于需要重新招标的几种情形，《招标投标法》散见于第二十八条、第四十二条等条款，而《福建省招标投标条例》则在第四十七条集中规定了五种招标人应当重新招标的情形，包括：（1）资格审查合格的潜在投标人不足三个的；（2）在投标截止时间届满时提交投标文件的投标人少于三个的； （3）所有投标均被作为废标处理的；（4）经评审，有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，且评标委员会决定否决所有投标的；（5）依法同意延长投标有效期的投标人少于三个的。对照《招标投标法》和《福建省招标投标条例》关于重新招标的规定，本文所举案例涉及的招标条件发生实质性变更并未包括在内。
 对于工程变更可不予招标的情形，国家原发展计划委员会、原建设部、交通部等七部委于2003年联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条规定，在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的，经审批部门批准，可以不进行施工招标。具体到福建省发改委颁布的《工程建设项目招标事项核准实施办法》第八条，也规定了三种工程变更的情况可以申请不招标，包括：（1）在建工程主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；（2）在建工程追加的与主体工程施工不可分割，且金额不超过原合同10%的附属小型工程，原中标人仍具备承包能力的；（3）已建成项目需要改、扩建，由其他单位进行设计影响项目功能配套性的工程设计。但建设工程实质性条件发生重大变更的情形也不在上述规定的可以不予招标之列。
 可见，不论是《招标投标法》、《福建省招标投标条例》还是相关规范性文件，均没有对本文举例的招标条件发生实质性变更的情况下应重新进行招标或者可以不重新招标做出直接规定。
 （三）在项目条件发生实质性变更的情况下应重新进行招标
 虽然项目条件发生实质性变更需要重新招标或者可以不重新招标没有直接的法规依据，但根据《招标投标法》以及《合同法》的其他相关规定，我们认为可以得出项目条件发生实质性变更的情况下应重新进行招标这一结论：
 首先，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标文件签订合同，双方不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。根据该条规定，如上文所述，在工程量、工程款以及工期等实质性条件都发生变更的情况下，如招标人和中标人通过签订补充协议的形式约定由中标人继续施工，明显违反《招标投标法》第四十六的规定。可见，只有通过重新招标选定中标人，招标人与中标人签订的合同才符合《招标投标法》的该条规定。
 其次，在招标条件发生实质性变更后不重新招标违反了《招标投标法》规定的公开、公平、公正原则。公开、公平、公正原则是招投标的基本原则，其重要作用之一即在于保护所有符合条件的潜在投标人，通过招投标程序公平参与竞争的权利。在项目条件发生实质性变更后，对投标人的要求、评标标准等也将必然发生变化。如果不重新招标，必然限制和排除了在项目条件发生实质性变更后符合投标条件的潜在投标人公开参与投标的权利，这样就无法确保中标结果的公平和公正。另外，不通过重新招标选定新的中标人，通过协商签订补充协议的方式由原中标人继续施工，也无法保证协商后的工程报价、建设工期等条件是符合项目需求的，极有可能导致公共利益受到损害。因此，不论是《招标投标法》规定的基本原则，还是从法定招投标项目涉及的公共利益保护，招标条件发生实质性变更后应当重新招标。
 最后，如不重新招标，所签订的补充协议将面临无效的法律风险。就本文所举案例而言，因政府已要求停止该项目建设施工，原建设工程施工合同已无法继续履行。由于双方对合同无法履行均无过错，该国有企业与建筑公司应协商解除合同，并由该国有企业对建筑公司已投入的施工成本进行补偿。因此，如果双方在原合同基础上签订补充协议，由于补充协议中关于工程量、工程价款、工期、质量要求等核心内容均发生了变化，该补充协议实质上是属于双方重新协商后签订的新建设工程施工合同。在此情况下，这份相当于新建设工程施工合同的补充协议是在项目没有重新进行招标的前提下签署的，显然违反了《招标投标法》关于国有投资项目必须进行招标的强制性规定。《合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《合同法》的上述规定，该补充协议将因违反了《招标投标法》的强制性规定而无效。
 
结 语
结合本文所举案例及上述分析意见，我们建议主管部门在审核此类项目时应充分注意项目条件变更是否达到实质性变更的标准，并以此作为认定是否重新招标的依据。同时，在《招标投标法》、《福建省招标投标条例》等法律法规对此类项目条件发生实质性变更涉及的重新招标问题没有明确规定的情况下，建议主管部门依职权通过制定规范性文件的方式予以明确，这样不仅有助加强对招投标工作的管理，保障法定招投标项目的合法利益，而且也有助于项目单位在具体组织招投标工作中严格遵守法定程序，确保法定招投标项目的顺利实施。

 

参考文献：

1 林善谋主编：《招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社；

2 胡波：《建设工程招标投标过程中律师的地位和作用及其各阶段的法律服务》，来源http://house.focus.cn/showarticle/2599/503295.html；

3 但咏梅：《招投标法律讲座》，来源http://www.doc88.com/p-39737780362.html；

4全国人大法工委研究室主编：《中华人民共和国招标投标法释义》，人民法院出版社。