保险代位求偿制度在司法实践中常见的争论问题研究

    《保险法》实施以来，我国保险业发生了巨大变化，市场规模不断扩大，保险法律、法规在实践中不断充实。然而相对于国外保险法律的发展及丰富的保险实践，我国保险法理论研究尚属起步阶段，对保险制度的特有原则、规定在理解上尚存在不少误区。特别是《保险法》中的保险代位求偿制度，保险界、法律界、实务界在给予极大关注的同时也存在着较大的分歧，而2002年10月28日的《保险法》修改又遗憾地未对此进行详细阐述，因此法律理解和适用、实务审判上的重大分歧由此而产生。

【关键词】   代位求偿权   第三人   侵权或违约   抗辩
 
    一、代位求偿权的概述
    （一）代位求偿权的概念和特征
代位求偿权，也称代位追偿权，是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后可以取得在其赔付保险金的限度内，要求被保险人转让其对造成损失的第三人享有追偿的权利。
其主要特征为：（1）保险事故是由第三者的行为所致，被保险人因保险事故而对第三者享有赔偿请求权；（2）保险人行使代位求偿权向第三者追偿的金额不得超过其向被保险人支付的保险金额；（3）代位求偿权仅适用于财产保险，不适用于人身保险。
    代位求偿权的法律依据——《保险法》第45条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”“前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”
在财产保险中，由于第三者的过错使保险标的发生保险责任范围内的损失的，保险人按照保险合同的约定给付了保险金后，有权把自己置于被保险人的地位，获得被保险人有关该项损失的一切权利和补偿。保险人可以用被保险人的名义向第三者提起赔偿诉讼。
    （二）设立代位求偿制度的法律目的
    代位求偿制度的法律目的在于，如果被保险人因他人的过错而遭受损失并获得保险公司赔偿后，仍允许其向导致损失发生的第三者进行索赔，其所获得的补偿利益必然超过其对保险标的所具有的保险利益，这将违背保险法的基本原则——补偿原则，法律不允许保险当事人因保险关系的存在而取得额外的利益。但是，如果被保险人在获得保险公司的赔偿后，免除有过错的第三者在法律上应负的赔偿责任，将有违社会的公平原则。为了平衡保险人、被保险人、第三者在保险关系中所处的法律地位，保险法规定了代位求偿制度。
    （三）代位求偿权的行使条件
    依据《保险法》第45条第1款的规定，保险人行使代位求偿权须满足以下三个条件：
    1、被保险人因保险事故对第三者享有损害赔偿请求权（先决条件）
这是保险人行使代位求偿权的基本条件。被保险人因保险事故对第三者享有损害赔偿请求权，这是保险人所代位行使的实体权利，因此被保险人享有相应请求权是保险人行使代位求偿权不可缺少的条件。
    2、保险人已向被保险人支付了保险金（前提条件）
    依据《保险法》第46条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”
    可见，代位求偿权的产生以保险人向被保险人支付保险金为前提条件。在保险人向被保险人支付保险金之前，保险人未享有代位求偿的权利，向第三者求偿的权利仍属于被保险人。被保险人如果选择放弃向第三者请求赔偿的权利，并不违背法律规定，可以发生法律效力，但此行为必将会损害保险人的利益，为保护保险人的权益，保险法规定保险人可因此对被保险人不负赔偿责任。
    如果在保险人已向被保险人支付保险金后，则无论被保险人在形式上是否已向保险人转让其向第三者请求赔偿的权利，保险人在法律上已经取得向第三者代位求偿权的权利，对于保险人赔偿保险金额范围内的权利，被保险人已无权处分，即使处分也将无效。
    3、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限（权利范围限制）
    保险人行使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。保险人行使代位求偿权，并不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者行使请求赔偿的权利。例如，我国保险法第45条第3款规定，若第三人造成被保险人的损失超出保险人应承担的保险责任的，被保险人仍可对其没有取得赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。
    二、保险代位求偿权的取得
    保险人如何取得代位求偿权？世界各国的立法有不同的主张，但归结起来主要有两种观点：
    一是“当然代位主义”，即保险人的代位求偿权的取得以保险人向被保险人履行保险合同中规定的赔偿义务为先决条件，只要保险人履行了向被保险人赔偿的义务后即自动取得代位求偿权；
    二是“请求代位主义”，即在保险人履行向被保险人赔偿的义务后并不立即取得代位求偿权，还须有被保险人履行将其享有的向第三人的损害赔偿请求权转让给保险人这一行为，即被保险人签署或出具权益转让书一类的法律文书。
    根据《保险法》第45条规定，可以看出，我国采用的是“当然代位主义”，即保险人在理赔后立即且必然取得代位求偿权，保险人支付保险金后当然取得代位求偿权，是无须被保险人签署或出具权益转让书一类的法律文书。
    三、保险代位权的行使
    至于行使代位求偿权时是以保险人名义还是以被保险人名义，我国《保险法》和《海商法》没有作出明确的规定，似乎以保险人自己的名义和被保险人的名义均可；但在《海事诉讼特别程序法》中则规定得非常明确。
    我国《海事诉讼特别程序法》第94条和第95条规定：“保险人行使代位请求权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第65条规定：“保险人依据涨事诉讼告别程序法第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。”
从上述法律和司法解释的规定可以看出，我国的立法倾向是保险人以自己的名义直接向第三人（债务人）请求或提起诉讼或仲裁的代位求偿方式。
    四、保险代位求偿权的原则
    （一）保险代位求偿权适用范围的限制——不适用于人身保险。
    根据《保险法》第68条的规定：保险代位求偿权仅仅适用于财产保险领域，在人身保险领域没有保险代位求偿权一说。这个观点已成为保险理论界和实务界所普遍认同，《保险法》关于保险代位求偿权制度也是规定在财产保险合同章节，在各类专著、教材中，也往往将对保险代位求偿权的论述置于财产保险之章节中，以表明保险代位求偿权乃财产保险领域所普遍适用的一项制度。
    （二）保险代位求偿权追偿对象的限制
我国《保险法》第47条规定，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位求偿权的权利。根据保险法的上述规定，可以认为，1、原则上，保险人不能对被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。2、特殊的例外是，在被保险人的家庭成员和组成人员故意造成保险事故的情况下，保险人还是可以向其行使代位求偿权的。
    （三）保险代位求偿权的时效限制
    我国法律对保险代位求偿权的诉讼时效没有作出明确的规定，实践中因此产生了不小的分歧。有的认为，保险代位求偿权的诉讼时效的起算时间应从保险人实际获得该等权利之日起计算；有的认为，应当从保险事故发生之日起计算。
    笔者同意后一种观点。
    （1）我国《海事特别程序法》规定了保险人以自己的名义行使保险代位求偿权，但其权利的来源、本质、产生的原因和基础，仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，只是所获得的利益应归于保险人而已，因此，保险代位求偿权诉讼时效的起算时间应从保险事故发生之日起计算。
    （2）最高人民法院关于不民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）第二十八条（代位求偿权的诉讼时效期间）“保险人向第三者行使代位权的诉讼时效期间与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼期间相同”也体现了保险人代位的是被保险人对第三人的权利，因此理当受到被保险人与第三人之间所有法律关系的约束。
    （3）虽然保险理赔完成之日与保险事故发生之日存在着时间差，有可能造成代位求偿诉讼时效的丧失，但也由此督促保险人要尽早履行理赔的义务。
    （4）即便因事故原因的复杂或损失的认定困难，导致理赔时间的拖延，但保险人可以通过要求被保险人在保险事故发生后履行一定的追偿义务，以保障诉讼时效的延续，对此国外保险业一般有“红线保险条款”，保险人在保险单上加印套结色条款，以提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权。否则导致保险人无法代位追偿的后果由被保险人承担。
还有一个需要特别注意的是，保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商，是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断呢？笔者认为，这并不存在着合法有效的追偿行为，诉讼时效也就不可能因此而中断。
    （四）保险代位求偿权受被保险人对第三人权利处分行为受相应的法律的制约，被保险人在不同的法律阶段对第三人权利的处分行为，将产生不同的的后果，保险人的保险代位求偿权也因此受到一定的制约，甚至因此而丧失。
    五、保险代位求偿权在司法实践中的常见争议
    虽然我国采用的是“当然代位主义”并直接以保险人的名义进行行使追偿权，但在被保险人正常诉讼第三人时不可能出现的问题，在保险人代位被保险人后，司法实践中因此却衍生出许多非常复杂而又争论不休的问题。
    （一）     保险人行使代位求偿权，是否必须以被保险人出具权益转让书为必要条件
    在我国保险业务实践中，一个约定俗成的通例是，保险人赔偿被保险人后，均要求被保险人签署《权益转让书》。那么《权益转让书》在保险人行使代位求偿权时处于怎样的地位？起着怎样的作用呢？
    如前所述，根据我国法律规定，保险人的代位求偿权的取得方式是当然代位主义，保险人支付保险赔偿金后当然取得保险代位求偿权。因此，我们认为，《权益转让书》对保险人取得代位求偿权不具有任何实际意义。
    但就法律规定来说，《权益转让书》在海事诉讼和普通保险不同代位诉讼中，分别起着不同的作用。
    在海事诉讼中，最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第68条规定，《海事诉讼特别程序法》第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。由此可见，海事诉讼中，《权益转让书》既对保险人取得代位求偿权不具有实际意义，也不能对保险金实际支付起到证明的证据作用，其充其量只能作为保险人行使代位求偿权的一种辅助证据，属于可有可无的地位。
    但在普通保险代位求偿诉讼中，一般认为，普通保险代位诉讼中载明已支付保险金额与时间内容的《权益转让书》应具有一般的证明力，除非第三人提出异议，权益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用，第三人提出异议的，视为同意保险人已支付保险金的陈述，保险人无须另行提供实际支付凭证。
    （二）保险代位求偿权是否仅限于对第三人因过错导致的侵权之诉
    有学者根据《保险法》第45条第1款“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”的措辞，得出保险人行使保险代位求偿权，必须以第三人存在过错为先决条件，无论是侵权还是合同违约，保险人代位求偿时，首先应举证证明被告第三者存在过错。其理由是，《保险法》第45条第1款“损害”一词，即意味着应当采用过错责任原则，虽然新的《合同法》改变原《经济合同法》的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则，但即便在《合同法》修改后，2002年10月28日《保险法》修改仍未变动第45条，也就证明了仍应适用原《经济合同法》的过错赔偿原则的立法本意。
    但笔者认为：1、被保险人向第三人行使请求权的基础并不限于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权，对债务不履行的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权等均可。也就是说，此赔偿请求权既包括由第三人的侵权行为而产生，亦包括由合同关系而产生的赔偿请求权。
    2、保险人行使代位求偿权并没有、也不能改变代位求偿权的来源、本质、产生的原因和基础，它仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，不同的只是诉讼主体之一的名称改变而已。如果因为诉讼主体的法一代位而改变名称，就导致了被保险人对第三人诉权的归责原则的改变，在逻辑上也无法自圆其说，况且没有任何法律规定，保险人代位的只能是被保险人对第三人享有的部分权利。
    （三）在审理保险人的保险代位求偿权案件中，应否再对保险合同进行实质性的审查？
    司法鉴定中，有一种倾向，在审理保险人的保险代位求偿权诉讼案件时，法院应该对保险合同及保险人对被保险人的赔偿是否适当进行实质性的审查。如果保险人对被保险人的赔偿存在不当之处，则对保险人的保险代位求偿权不予支持，其理由是，如果保险人对被保险人进行不当赔偿，则属于保险人的赠予性质的法律行为，保险人如赠予之后行使保险代位求偿权，有不当得利之嫌。
    笔者认为，在保险代位求偿权的诉讼中，作为原告的保险人是因为代位求偿权而取得诉讼主体资格的，其诉讼地位相当于被保险人。在该等诉讼中法院主要审理被保险人与第三人之间的侵权或者违约关系及有关的责任承担等等。保险合同应主要约束保险合同当事人。因此，审理中法院对保险合同只应作为表面性审查，只要没有法律禁止或保险人并未明显超出赔偿责任范围的赔付即为足矣。第三人据此作为减轻或者免除其承担责任的理由不应得到法律的支持。
因为如果法院在保险代位求偿权诉讼中对保险合同及对被保险人的赔偿进行实质性的审理，一方面在诉讼程序上要追加被保险人作为第三人参加诉讼；另一方面，可能产生不同的管辖法院之间就同一保险合同的赔偿是否适当的问题作出不同的法律评价的现象，不利于法制的统一，也有损法院判决的严肃性；再一方面，不利于保护保险人和被保险人利益，有放纵或豁免第三人侵权或违约所应承担的法律责任之嫌。
    （四）被保险人与第三人在保险事故发生前达成仲裁协议或司法管辖协议的，保险人取得代位求偿权后，能否依据该仲裁协议或司法管辖协议，提出仲裁申请或向协议管辖的法院提起诉讼？
对于这个问题，对于这个问题，实践中认识也不一致，法院一般认为，当被保险人因财产受损而取得保险人的赔偿后，将其原应有的向侵权人或违约方索赔的权益转让给保险人，保险人取得该权益后，就可把自己置于被保险人的地位，向应当承担责任的第三者追偿。因此，保险人依据被保险人与第三人达成的诉讼管辖或仲裁协议，法律应当予以支持。
但仲裁委员会一般认为，因保险人与第三人之间并无仲裁协议，故不宜受理保险人的仲裁申请。法院和仲裁委员会的不同意见，显然使保险人处于非常困难的境地，不知该如何主张权利。
笔者赞同上述法院的观点，因为，保险代位求偿权究其本质，是保险人将自己置于被保险人的地位，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而是被保险人对第三人的债权。因此，原被保险人与第三人达成的管辖协议或仲裁协议应继续有效。
    六、结语
    尽管保险代位求偿权制度在我国立法中确立已久，但在司法实践中却始终并没有得到很好的贯彻。究其原因，固然有保险人法制观念不强，对代位求偿权认识不足，再加上照顾各种关系，以及一些司法部门的某种偏见，是保险人无法正确行使代位求偿权的主要原因，而保险人代位求偿权制度自身规定的不甚科学、实务操作性差也是一个不容忽视的原因。
而保险人无法行使代位求偿权也严重影响了保险企业的经济效益，助长了道德危险，阻碍了保险事业的发展，最终损害仍是被保险人的利益，同时也使法律的规定仅仅流于形式，有违立法的初衷。
为此，笔者试着从以上各方面对保险代位求偿权制度的完善，略发管窥之见，以期就教于大家，更期能够对保险代位求偿权制度的完善提供一点借鉴意见。