拓维评述 | 一杯奶茶引发的“特许加盟”风波

疫情暂告一个段落，各行各业都陆续复工。之前，有很多自主创业的人，由于缺乏相关的知识产权基础知识，盲目地加盟一些虚假品牌，后被权利人投诉并受到查处，他们既被骗了加盟费，又损失了租金、装修费及其他费用，还要被有关部门处罚，课以罚罚款，甚至还要向权利人赔偿，损失惨重。笔者认为很有必要针对特许经营加盟的相关法律问题展开分析，让大众理性加盟，避免被非法经营者误导上当，从而扰乱了社会经济秩序。

近期，福建多地的市场监管部门接连收到关于“古茗”奶茶店商标侵权的投诉，案情较为相似。现列举其中一个案例，以便剖析：2019年10月，浙江古茗科技有限公司（下称：投诉人）向连江县市场监督管理部门投诉连江县潘渡乡古往今来奶茶店（下称：被投诉人）商标侵权及不正当竞争。市场监督管理部门随即展开调查，发现被投诉人确实有获得“古茗”商标的授权，那为什么还会被投诉呢？

古茗

经深入了解，投诉人获得杭州原先饮品科技有限公司的独家授权，在第43类“茶馆；餐厅；咖啡馆；饭店”等项目上使用第21870449号“古茗”注册商标（如图一所示），而被投诉人是经第31类28899133号“古茗”注册商标（如图三所示）的原所有权人申某（后转让给：南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司）的授权，与广州市锦瑟餐饮管理服务有限公司（下称：锦瑟餐饮公司）签订了合作协议。连江县市场监督管理部门查询发现，第31类第28899133号“古茗”商标所核定使用的项目是“谷（谷类）；活动物；宠物用香砂；酿酒麦芽；新鲜蔬菜；树木；新鲜水果；植物；植物种子；动物食品”，为商品项目，与奶茶店所对应的第43类服务项目完全不同。

案发后南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司为被投诉人提供了一份“情况说明”，主要内容有两点：1、投诉人的“古茗”商标缺乏显著性特征，本不应被注册为商标使用，且“茗”本身即茶的通用名称，举报人无权禁止他人正当使用；2、投诉人的“古茗”商标引发的商标无效宣告纠纷（即第43类“古茗”商标被第31类商标注册人即被投诉人提出无效宣告）和商标侵权诉讼（即实际使用的“古茗”商标因字体与第三人注册的“左茗”商标近似而被起诉）尚在法院受理及审理过程中。

综上事实可以得出一个结论，被投诉人确实未经投诉人授权擅自使用第43类的“古茗”注册商标，其所提出抗辩理由不足以改变其已侵权的事实。2019年1月，连江县市场监督管理部门认定被投诉人商标侵权，要求其承担相应的行政责任。

针对上述案情，建议相关各方注意以下几个方面的问题： 

商标注册人应对他人的商标侵权行为或不正当竞争行为进行日常监测。

本案中，被投诉人是通过搜索引擎找到并联系上第31类第28899133号“古茗”商标所有权人的关联公司锦瑟餐饮公司，被其忽悠与其签订奶茶店加盟合作协议，向其交纳加盟费。锦瑟餐饮公司和被投诉人均侵犯了真正有权授权他人使用奶茶店“古茗”商标的投诉人的合法权益。因此，作为商标注册人即特许经营的特许人，应通过其在各地的被特许人即加盟商或消费者的反馈，调查了解市场上出现的使用与其相同或近似商标的店铺；委托专业机构如知识产权代理机构或律师事务所，对进其注册商标特别是作为加盟店名称的商标进行日常监测，包括通过搜索引擎检索出他人假冒其商标的信息、使用专业的商标软件定期监测他人申请或注册与其相同或近似商标。一旦发现上述情况，就要委托专业机构对他人的商标侵权行为或不正当竞争行为进行维权。

另外，这个案件也提醒了我们，对自己商标特别是重要商标在注册后还应及时进行防御性注册保护：投诉人在第43类注册“古茗”商标后，如在其他关联类别如第31类注册相同的商标，即商标法理论上所谓的“防御商标”，就不易被他人钻空子；而在先注册“左茗”商标（既像“古茗”，又像“右茗”）的第三人当时如及时申请注册与其字形近似的“古茗”、“右茗”商标，即“联合商标”，就会减少后续的相关纠纷。  

被特许人应在认真审核特许人提供的商标注册证后再行使用。

作为加盟商即被特许人在加盟一个品牌时要慎重审查特许人提供的商标注册证。在商标注册证中，最核心的内容包括商标注册人、核准注册的商标、核定使用的商品或服务类别及具体项目。

第一，授权方即特许人必须是商标注册证上所体现的商标注册人或经其许可使用的被许可人，否则所谓的“特许人”是无“权”（商标专用权）可“授”的。在本案中，第31类第28899133号“古茗”商标的授权方是锦瑟餐饮公司，是经注册人许可使用该商标的被许可人，从这点来说是没有问题的。

第二，被特许人实际使用的商品或服务类别及具体项目必须与商标注册上所核定的一致，即前者的类别必须与后者完全相同，前者的项目必须包容在后者之中。在本案中，加盟商经营奶茶店所需的并非是其所授予的商标使用权，即所需的是第43类“茶馆；餐厅；咖啡馆；饭店”等项目，而所授予有权使用的项目为第31类“谷（谷类）；活动物；宠物用香砂；酿酒麦芽；新鲜蔬菜；树木；新鲜水果；植物；植物种子；动物食品”，两者完全不同，被投诉人就是因为被所谓的“特许人”忽悠蒙蔽而加盟到错误的商标才导致商标侵权的，这是本案的关键问题所在，与以往大部分在商标标识上“做文章”的商标侵权案件不同，因此创业者要提高防范意识，积累相关知识，才能规避相关的法律风险。

第三，被特许人实际使用的商标必须与商标注册上所核准注册的商标（文字字体或图形设计）在视觉上基本无差别。根据《商标法》第四十九条第一款的规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。特许经营的加盟商作为被特许人同样也要受上述法条的约束，规范自己的商标使用行为。在本案中，加盟店在其店铺招牌及店内用品、宣传物品上实际使用的商标标识均与授权使用的商标注册证上所打印的商标有很大差别（如图四所示），即使其获得授权的项目是正确的，也会因自行改变注册商标甚至（未注册商标）冒充注册商标而承担相应的行政责任。只有使用的商标标识与注册证上核准注册的商标高度一致，才能标注注册标记，即在商标的右上角或右下角标注“”。

市场监管部门应对加盟商的违法经营行为进行理性分析后再行查处。

1、判定他人商标使用行为是否构成侵权，要与商标注册人获准注册的商标进行比对，而不是与商标注册人实际使用的商标进行比对，特别是商标注册人实际使用的商标已与获准注册的商标完全不同、也不近似甚至可以算是另一件商标，依然还是以获准注册的商标作为判定是否侵权的比对对象。

《商标法》第五十六条对此作了规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。具体到本案中，要判定被投诉人实际使用的“古茗”商标（如图四所示）是否侵权，要与投诉人获准注册的商标（如图一所示）进行比对，不能以投诉人实际使用的商标（如图二所示）作为比对对象。两者虽然字体有所不同，但依据《商标审查标准》还是判定为相同商标，因此，被投诉人已构成假冒投诉人注册商标的侵权行为。

2、对商标侵权行为的查处要先分析侵权人的主观意识。

本案的被投诉人是违反《商标法》第五十七条的规定，即未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯商标专用权的行为，但综合《商标法》第六十条第二款及第六十四条第二款的有关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，但不承担赔偿责任。因此，可对侵权人即被投诉人的侵权行为分成两个阶段来处理，第一阶段为被投诉人因受骗上当而尚未知晓其已侵权，且能证明其经授权并能说明授权方为锦瑟餐饮公司（有相关授权资料为证），在尚未得到投诉人提醒商标侵权之前，即“不知道”商标侵权阶段，针对这一阶段的处罚是责令其停止侵权，但不能要求其承担赔偿责任；第二阶段为被投诉人首次收到投诉人的提醒之后，仍继续使用侵权商标，即“已知道”商标侵权阶段，针对这一阶段的处罚则应根据《商标法》的有关规定，除责令其停止侵权，没收、销毁侵权商品及侵权工具，还应要求被投诉人承担赔偿责任。

被投诉人在被查处后可向“授权方”追偿。

被投诉人可提供为加盟、开店而投入的相关费用凭证单据及市场监督管理部门作出的行政处罚决定书，向特许经营“授权方“提出追偿，要求其承担已投入的加盟费、租金、装修费及其他费用和已缴纳的罚款，如被投诉人还因投诉人起诉而支付了赔偿金的，也可一并要求其追偿。“授权方”如不予支付，被投诉人可收集“授权方”过错的相关证据向人民法院起诉。被投诉人如有证据证明“授权方“在特许经营授权行为中伪造文件资料，虚构事实，隐瞒真相，涉嫌诈骗的，还可向公安机关报案。

一间小小的奶茶加盟店，牵涉了很多商标方面的法律问题，因此不能不引起创业者的重视。在条件允许的情况下，创业者最好了解掌握一些基础的知识产权知识，在加盟前先委托专业机构对特许经营的相关合同及文件资料进行核实审查，如商标与商品或服务项目均无误，再严格按照商标注册证在店铺招牌及店内用品、宣传物品上规范使用商标标识，这样才能有效地规避商标法律风险。

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