拓维评述 | 同人战争,在法律的边缘试探
栏目:行业研究 发布时间:2020-03-10 作者: 黄丹青
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作者:黄丹青

“同人”一词来自日文“どうじん”,意思是“相关”,后在ACGN文化圈被延伸为「自创、不受商业影响的自我创作」。同人创作指利用原作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素、甚至现实里已知的公众人物进行的二次创作。

同人作品可以从不同角度进行各种分类,而将同人分为非真人同人(虚拟作品人物设定的衍生创作)和真人同人(real person fiction)具有法律上的意义,因为这两种类型可能涉及到的法律问题不尽相同。

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非真人同人

(虚拟角色同人)

非真人同人主要可能涉及到的法律问题一是著作权侵权,二是不正当竞争,三是商标权侵权。 

01
著作权侵权

事实上,如果同人作品仅利用原作品的人物名称、性格特征和人物关系等抽象元素进行创作,是很难被认定为著作权侵权的。著作权法上的作品,指的是具有“独创性”的外在表达,其中“独”意味着作品是由作者本人独立创作,“创”意味着作品应具有一定智力高度,承载了作者的思想、感情或展示了某种艺术美感。

就同人作品利用原作品的人物设定而言,其姓名由于文字组合的长度通常都太短,因而难以被认定为作品而进行保护;其人物特征、社会关系属于公有领域的素材,不属于著作权法保护的对象。而且司法实践中认定著作权侵权,往往要有相当数量的情节和表达上的相似,如庄羽诉郭敬明侵犯著作权案就涉及到 12个主要情节、57处一般情节和语句的相同和相似。

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庄羽诉郭敬明侵犯著作权案二审判决部分内容

同人作品古有高鹗续写的《红楼梦》以及《三国志》的同人《三国演义》这样的经典作品;今有《此间的少年》、《五十度灰》这样的畅销读物。因此,以鼓励和保护优秀作品的创作与传播为目的的著作权法不应该成为同人作品创作的障碍。当然,如果不仅借鉴了人设,还利用了原作品情节等内容,则需要得到原作者的许可,否则还是有可能构成著作权侵权。

02
不正当竞争

2018年广州市天河区人民法院对金庸诉江南一案作出一审公开判决。法院认为,江南的作品《此间的少年》不构成著作权侵权,但其“在利用读者对金庸作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后,以营利为目的多次出版且发行量巨大,其行为已超出了必要的限度,属于以不正当的手段攫取查良镛可以合理预期获得的商业利益”,构成不正当竞争。

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其实近年来,除了《此间的少年》,鲜有同人作品的影响力大到“出圈”,以至于后续进行出版或产生衍生的影视、游戏作品,大部分同人仅仅是爱好者们“为爱发电”的结果,其社交属性远大于商业属性。而同人作品的存在,某种程度上也有利于原著扩大影响力,对原著起到一定的商业宣传效果。因此,纵然同人作品不计其数,但原作者提起诉讼的并不多见,甚至存在原作者默许、鼓励同人作品创作的情形。

对于该案,也有学者认为江南所借用的仅仅是金庸文学作品中的人物名称、性格特征和人物关系等抽象元素,而《此间的少年》中的人物形象与金庸作品中的人物形象并不相同,江南的这种创作行为并不会挤占原作者的创作空间,一味加以禁止,反而不利于文学创作的自由和繁荣。

但不论如何,既然已有生效判决确认了同人作品构成不正当竞争的可能性,同人创作者还是应当注意,在同人作品发展到具有明显的营利性质时,最好先行与原作者取得联系,对同人作品的进一步使用进行协商,避免日后对簿公堂。

03
商标权侵权

对作品中的形象通过商标权来进行保护并不常见,此处就要@一下“维权狂魔”迪士尼了。

据不完全统计,迪士尼在米老鼠形象上申请了45类全类的商标注册,如果使用米老鼠形象不当,就可能存在侵犯迪士尼公司商标权的法律风险。听说,迪士尼法务部有整整一幢楼的维权律师,但凡有人用了迪士尼的代表人物,都会被盯上,从日本小学生到美国小商贩,从卡通玩偶到服装设计,没有迪士尼法务部门追踪不到的。

因此,面对这种“天网恢恢”式的IP保护,笔者只能建议同人创作者另寻素材了。这里也不插入迪士尼相关的图片啦,请大家自行想象。

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真人同人


对于真人同人而言,可能产生的则是人格权侵权的问题。根据《民法总则》第一百一十条第一款之规定,自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

01
姓名权侵权

使用公众人物的姓名进行同人创作,是有可能构成姓名权的侵犯的。

在深圳市鱼丸互动科技有限公司与王思聪人格权纠纷二审民事判决书中,法院认为:“鱼丸公司在其经营的网站上刊登的《思聪的日子好玩吗,国民老公是一种什么体验》系对鱼丸公司开发的《思聪的日子》游戏的推广,文中明确写明王思聪姓名全称,其在游戏中虽未使用王思聪姓名全称,但综合文章和游戏内容,鱼丸公司所使用的“思聪”应为“王思聪”,鱼丸公司未经王思聪同意,出于营利目的使用王思聪姓名,侵害了王思聪的姓名权。

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从该判决来看,出于营利目的对公众人物姓名的使用行为是认定姓名权侵权的重要考量因素 

02
名誉权侵权

对自然人名誉权的侵犯一般包括两种方式,一种是侮辱,指用语言(包括书面和口头)或行动,公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为;另一种是诽谤,指捏造并散布某些虚假的事实,破坏他人名誉的行为。如果同人创作者通过虚构故事情节,在客观上如果造成了公众对真人的误解,从而其导致社会评价降低,是存在名誉权侵权的风险的。

但就最近的肖战事件而言,笔者认为,首先一般社会公众并不会将同人作品《下坠》中的内容当真,而且对于肖战在其中的跨性别者的人物设定是否降低了其社会评价,在当今的社会观念和舆论环境下还有待商榷。

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另外,我国《宪法》第四十七条明规定,“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”公众人物作为不可或缺的素材,难免会在公众的思想表达活动中被涉及到。

因此,真人同人创作背后还暗藏着公众人物的名誉权、隐私权和公民的言论、创作自由之间的冲突。有观点认为,对公众人物名誉权隐私权进行限制具有一定理论基础,但我国现行法律法规并没有对此进行相应的规定。

合法地写同人

遵守《刑法》、《网络信息内容生态治理规定》、《网络出版服务管理规定》等法律法规,不能违反国家现有的法律强制性和禁止性规定,如不能涉及淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的内容。

遵守《著作权法》、《民法总则》、《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规,不能侵犯他人的合法权益,如故意对他人进行丑化、侮辱、诽谤,侵害他人名誉、隐私和其他合法权益等。


总而言之,同人创作是否会产生法律风险要进行个案判断,不能一概而论。当然,建议同人创作者们为爱发电的时候,还是应当尽量避开上述风险。



本文作者


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黄丹青

拓维律师事务所

律师助理