拓维评述 | 福建省2019年企业高管刑事法律风险大数据分析报告
拓维律师事务所
合伙人
2019年对于企业家与公司是一个充满不确定的年份，国内经济环境面临去杠杆及GDP增速趋缓的压力，全球范围贸易摩擦与保护主义抬头，在美国主导下推行了30年的全球化开始出现逆转迹象，资本、技术、人才的跨国流动受到不同程度的影响，随之而来的还有企业管理人员的刑事法律风险呈现高危态势。
笔者通过制作《福建省2019年企业高管刑事法律风险大数据分析报告》，主要对2019年全年福建省各级法院判决且公布有关企业高管的案件进行数据整理及分析，希望对分析了解企业高管刑事法律风险有一定帮助。
检索条件
【案例来源】最高人民法院裁判文书网、Alpha案例库
【检索日期】2020年1月13日
【年 份】2019年
【地 域】福建省
【关键词】当事人身份中涉及“董事长”“总经理”“董事”“监事”
【案 由】刑事
【案件数量】305件
1
企业高管刑事犯罪涉及的行业分布情况
据统计，2019年福建省各级人民法院公开的关于企业高管涉及刑事犯罪的裁判文书共计305份。
其中排名前三的行业分别是金融业，交通运输、仓储和邮政业，制造业，分别占比75.34%，15.07%，2.06%。
2
企业高管涉嫌犯罪的案由及罪名情况
在统计年度内，福建省企业高管犯罪主要集中在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪这三类案件，分别占比48.85%，14.1%，13.44%。
同时，企业高管触犯次数最多的经济型高频罪名分别为受贿罪，非法吸收公众存款罪，贪污罪类，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，组织、领导传销活动罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。
3
企业高管刑罚处罚情况
从企业高管犯罪刑罚处罚情况来分析，统计年度内被判处有期徒刑的案件144件，其次是被判处缓刑，即在统计年度缓刑的案件89件。
因为企业高管涉及的犯罪多为经济类犯罪，结合我国慎用死刑的政策，企业高管被判处死刑的比例极低，但一旦被公诉，判处无罪的案件微乎其微。
4
企业高管涉及刑事犯罪案件二审裁判分析
在统计年度内，企业高管涉及刑事犯罪案件一审阶段165件，上诉至上一级法院的计118件，占总数的71%。该上诉案件中成功改判的有9件，发回重审的有41件。
企业高管易触犯的典型罪名
受贿罪
受贿罪是出镜率最高的罪名之一，《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”；而《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。
由此可见，作为国有公司、企业的高管以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的高管人员(即“国企高管”)也是受贿罪的犯罪主体。这些高管人员的显著特点是在上述公司、企业中从事公务，所谓从事“公务”，是指在上述企业中从事组织、领导、监督、管理等工作。这些年来，受贿罪是落马企业高管触犯频率最高的罪名，也是落马官员触犯最多的罪名，可谓“中奖率极高”，杀伤力最大，应予以警醒，引以为戒。
贪污罪
根据《刑法》第三百八十二条的规定：“国家工作人员（这里指的是国企高管）利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。同时，《刑法》第二百七十一条第二款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有公司、单位委派到非国有公司以及其他单位从事公务的人员有《刑法》第二百七十一条第一款行为的（即：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产），依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”。
由于刑法修正案（九）对贪污罪条款进行了修改，除了保留死刑外，也增加了特殊情形下可以终身监禁、不得减刑、假释的规定，明显加强了刑罚力度。因此，在国家严厉打击贪污腐败的环境下，企业高管也面临更为严峻的挑战与风险。
虚开增值税专用发票罪
《刑法》第二百零五条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产（单位也可成为犯罪主体）。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”。
2016年，随着金税三期在全国铺开和使用，金税三期采用“互联网+”思维，结合大数据和云计算技术，通过企业进项发票和销项发票中品名、金额、数量等多个数据的比对，近四年来使得虚开增值税发票的行为无处遁形。随着本团队办理税务争议及刑事案件数量增加，服务客户关于此类案件咨询激增。然，司法实践中由于对虚开的理解偏差导致出现实质上是实开而被错判为虚开的情形，加之此罪涉及税务方面的专业知识，更使得此罪在司法实践中错综复杂。
非法吸收公众存款罪
根据《刑法》第一百七十六条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
随着网络及经济的繁荣发展，一些新兴金融借贷平台诞生，比如P2P借贷平台，结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，可以看出，似乎P2P机构极易符合该罪名的构成条件，加之实践中对于这类犯罪又是采取“严打”的政策，一旦投资人的财产无法兑现，P2P机构及其高管都很有可能被追究刑事责任。因此，事前防范与规避刑事风险显得格外重要。
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
《刑法修正案(六)》第十条增订的《刑法》第一百七十五条之一的规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
金融贷款、票据承兑、出具金融票证，这些皆是公司经营过程中的常见行为，该罪名的增设多是规范企业及企业高管人员的经营行为。而企业高管人员的行为越来越受到法律的约束，今后如何在艰难的法治环境中走的更好更远，将是企业高管人员不得不应对和解决的问题。
近年来，两高陆续密集出台了针对非公有制经济及产权保护、企业家创新创业良好环境的一系列司法文件，反映了国家及司法机关对于企业、企业家合法权益充分保护的司法导向。
企业的刑事法律风险的触发并非在于被法院判决时，而是在刑事侦查程序启动时。对于企业来说，刑事诉讼程序的开启即意味着伤筋动骨的开始，哪怕最后被判处无罪或国家赔偿，企业的损失均是不可挽回的。笔者对上述材料的整理过程中，结合办案实践，对企业与企业家的刑事法律风险做重点提示：
加强企业的内部反腐工作。如阿里巴巴的廉政合规部、百度的职业道德委员会等中国顶尖的互联网企业均将内部反腐机制提高到举足轻重的地位，建立了企业内部的反腐部门，积极做好商业贿赂、违规投资等的预防工作。
加强企业内部管理流程控制，特别是财务会计制度，落实董监高三会的权力制约机制和决策机制，加强企业家个人资产和企业资产的隔离措施。
在融资模式和交易结构的设计上注重法律合规性的审查，避免因法律意识的欠缺导致交易失败、资金链断裂及刑事法律风险的爆发。刑事司法实行的是实质审查原则，应避免试图建立表面合法的民事法律关系来掩盖犯罪目的和犯罪行为。
将税务风险作为企业重大风险加以管理，成功的税务筹划应当综合考虑企业所处外部环境条件的变迁、未来经济环境的发展趋势、税法及税务信息更新趋势等等，综合衡量税收筹划方案，合理、合法避税，提升税务稽查风险的预控水平，特别在某些模糊和新生情况的处理上避免税务风险。
企业家实际会最终对企业的犯罪承担刑事责任，通过集体决策或层层审批制度模式无法避免刑事责任的承担，企业决策的合规性至关重要。
企业内部建立刑事合规审查部门，对企业决策进行事前刑事风险审查，必要时，开展刑事法律知识讲座，对企业员工乃至高管人员进行普法教育。
综上，企业刑事法律风险涉及企业的生死存亡，主动合规管理是公司长远发展的必备条件。因此，建立事前防范机制，做到及时发现、诊断法律风险、防范法律风险是每个企业及企业家均应关注企业长效发展的应有之义。