行政法观察 | 企业外汇合规风险的三大认知误区
拓维合伙人
合规与行政法律部总监
继国务院出台《优化营商环境条例》、世界银行《2020年营商环境报告》将中国营商环境便利度列为全球第31位之后，国家外汇管理局也明确释放优化营商环境信号，于近期发布了《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》，推出了12项跨境贸易和跨境投资的便利化措施。
面对多轮“政策红利”，企业往往更关注贸易和投资便利化措施，对外汇合规风险未予以充分重视。事实上，《通知》在便利市场主体的同时，同样强调外汇局事后监管。结合近年来国家对外汇违规行为的查处情况来看，跨境资金监管日趋严格，外汇局多次对企业、对银行开出百万、甚至千万元的罚单。但我们发现企业似乎对于外汇合规监管有着很深的误解，以我们办理过的外汇案件为例，企业的最常见认知误区有以下三项：
贸易投资便利化水平提高，意味着外汇监管力度正在削弱。
以福建某网络科技有限公司非法结汇案件为例，该公司援引了《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号），主张国家实行“意愿结汇”，企业可以自主决定外汇资本金的结汇和使用，不应认定其违规。
上述错误认知是将贸易便利化和外汇监管对立起来，误以为二者是此消彼长的关系。实际上，“意愿结汇制度”仅仅是一项便利化的措施，允许企业自主将外汇资本金兑换为人民币资金，目的是避免企业面临汇率波动风险。但兑换后的人民币资金视同外汇资金进行管理，如需对外支付和使用，仍应具有真实合规的交易背景。如没有真实交易背景进行结汇并对外支付，外汇局仍应依法进行处罚。
我们在天津、黑龙江等其他省市办理的同类案件中，多家企业都曾提出同样的误解。正是这样的误解导致企业陷入重大的外汇合规风险。
实际上，除了政策红利的陆续出台，国家外汇管理局也持续通报外汇违规典型案件。仅2019年5月20日通报的案例中，就有5家银行、6家企业和6名个人收到了国家外汇局开出的罚单，最大罚单为外汇局对广州飏帆贸易有限公司虚构贸易背景对外付汇行为开出的3734万元人民币罚单。
可见，国家外汇管理局在不断提升跨境贸易投资自由化便利化水平的同时，也加大力度严厉打击外汇违规行为，维护外汇市场健康秩序。在《外汇管理条例》没有修订的情况下，外汇局对违规行为的定性和处罚思路并没有发生根本性的改变。因此，企业也要纠正观点上的误区：贸易和投资便利化水平提高，并不意味着外汇监管力度正在削弱。
只要交易架构合理、单证齐全，企业的外汇收支、结汇行为就是合规的。
以黑龙江某婚礼有限公司非法结汇案件为例，该公司向银行提供了《房屋租赁合同》等完整单证，以支付租金为名办理资本金结汇。基于上述事实，企业主张其单证齐全，交易真实，结汇合法。
经外汇局事后调查，发现双方没有真实履行《房屋租赁合同》。该婚礼公司一次性支付数千万的巨额租金，却不实际承租房屋。不仅放任出租人将该租金转给与合同无关的第三方，而且还配合将租金发票退回出租人作废。后进一步调查发现，双方确实没有履约意图，而是另行订立了《关于合资细节上的备忘录》，以支付租金之名，将外汇资金通过资本金注资方式调回境内，再通过非法结汇兑换为人民币使用，完成外汇资金的跨境调动。基于上述事实，外汇局认定结汇没有真实交易背景，作出处罚。上述处罚行为的合法性取得法院生效判决认可。
需要解释说明的是，根据《外汇管理条例》及相关规定，外汇资金的使用需符合真实、实需、自用原则。因此，企业提交的资料完整并不意味着合规，而是要经得起外汇局对交易背景真实性的事后监管。外汇局不仅仅会对企业提交的申请材料进行形式审查，更会透过交易行为的表象，对交易的本质进行深入调查，即实行“穿透式监管”。
通过“穿透式监管”，外汇局将深入调查交易各方的关联关系，追踪资金最初来源、流转情况和实际去向，核查合同履约情况、标的物流转情况，综合判断交易方真实目的，最终核实交易背景的真实性。也就是说，即使企业申请资料齐全，如外汇局通过“穿透式监管”查明交易背景不具有真实性，同样可以对违规行为进行查处。
只要回避外汇局调查，外汇局就无法查明交易背景的真实性，企业就不会发生合规风险。
近期遇到两宗企业违规外汇收付汇案件，均存在企业回避调查、拒不配合的情形。但企业回避外汇局调查，外汇局就无法查明交易背景的真实性吗？
事实上，外汇局取证对象并不局限于违法行为人。企业拒绝向外汇局提供证据，拒绝接受调查，回避送达。但外汇局仍可通过银行调取了全套交易材料，通过税务局协查商业发票真伪，通过外汇局系统查明交易资金来源、进入交易对手账户后最终流向何处，通过异地取证查明交易对手的履约能力、合同履行情况。在对外贸易案件中，外汇局还可通过海关协查提单对应货物的报关进口和提货等相关事实。
在程序方面，外汇局也可通过《调查通知书》和《行政处罚告知书》等书面文书的送达，给予当事人举证、陈述、申辩的权利，确保程序的合法完整。
因此，企业拒不配合外汇局调查，外汇局仍可以通过第三方收集证据，对交易背景的真实性作出认定，甚至作出处罚。企业回避送达，外汇局也可参照民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定完成送达程序。届时，企业不仅无法避免外汇合规重大风险，而且可能因为拒不配合调查，导致外汇局在量罚情节上考量从重处理。
综上，对于企业来说，不仅仅要关注贸易和投资便利化措施等“利好信息”，也要关注自身外汇合规风险防控。在跨境资金监管日趋严格的今天，如企业外汇合规风险失控，不仅会触发外汇监管的查处程序，引起不必要的损失，更会对企业的社会形象大大受损。