行政法观察 | 暂行30年的国务院55号令也该改了

    编者按：小编最近关注到，《土地管理法》修改后,自然资源部加紧部署开展了自然资源管理领域法律法规规章系统系的梳理工作，要求对部分部门规章按照重构性、改革性要求进行重新制定、全面修改，同时对行政法规提出修改建议。在此，小编谨向各位同行推荐这篇本所高级顾问林衍撰写的关于建议修改国务院55号令的小文。

行政法观察|施行30年的国务院55号令也该改改了

福建拓维律师事务所  林衍

近期笔者对照修改后的《土地管理法》的规定，开始梳理、研判相关的行政法规、规章可能会作哪些相应的修改和完善，不禁注意到了一部相关行政法规颁布实施至今近30年，却从未作过任何的修改，这堪称我国行政法规立法史的一个“奇迹”！这部行政法规就是1990年国务院以第55号令颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“55号令”）。本文结合对《土地管理法》《城市房地产管理法》及当前已经过较成熟实践的土地集约节约利用改革成果的理解，谈几点修改55号令的建议。

一、整体评价

1990年5月19日，国务院55号令发布并实施。这在当时土地出让和转让管理制度不健全和完善的情况下，为改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用和经营土地，引进外资进行土地成片开发经营，促进城市建设和经济发展，发挥了重要的作用。

但鉴于当时的立法技术水平，且处于计划经济向社会主义市场经济体制转变的初期，该行政法规中的一些具体条款存在着规定不明确、与后期颁布的法律规定相冲突、目前已经不适用等情形，因此，亟需对55号令进行全面修订，才能适应当前土地利用管理的需要，更加规范和激发新时期国有建设用地要素对社会主义市场建设和经济发展的保障作用。

二、存在的问题及建议

1.关于土地出让的最高年限问题

55号令第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定，居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年”。该规定是现行法律法规中关于土地使用权出让最高年限的唯一规定。其中涉及的出让用地类型的规定，已经不能涵盖当前允许出让（包括属于划拨用地目录中的可有偿使用的）的各类建设用地使用权；特别是“综合或者其他用地”的类别采用，虽然在当时满足了一些建设项目用地出让供地的需求，但也给项目竣工验收、相关不动产转让及分割办理不动产登记带来了诸多歧义和纷争。

建议：采用列举加授权的方式，对土地使用权出让的最高年限作出规定。可按照《土地利用现状分类》中涉及建设用地的分类来逐一明确当前明确必须以出让方式供地的各类土地最高出让年限，并授权国务院自然资源主管部门可根据土地利用现状分类明确其他建设用地出让时的最高年限。

二、关于土地使用权出让所签订合同性质问题

55号令第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。根据该规定，对违反土地出让合同规定的行为是可以处罚的。笔者理解，这实质上是以行政立法形式界定了土地使用权出让合同应当属于行政协议的性质。但其后实施中更多的土地利用管理的政策和制度，则出于彰显“公开、公平、公正”原则，将土地出让行为按照市场经济的体制来进行了规范。特别是，原国土资源部与原国家工商管理总局所发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（国土资发〔2008〕86号）中的第一章“总则”的第一条中就适用了民事法律关系才必须遵循的“平等、自愿、有偿、诚实信用”来作为订立土地出让合同的原则；第八章“适用法律及争议解决”的第四十条更是规定了只有是民事关系才能选择的“提交仲裁委员会仲裁”纠纷解决途径。由此，就导致了大量的土地出让合同纠纷被纳入了民事商事纠纷范围进行审理及裁判，甚至最高法的民庭还主导出台了相关司法解释。笔者认为，将土地出让合同界定为民商事合同，这大大削弱了自然资源部门依据相关法律法规规定监督管理国有建设用地开发利用情况的力度和手段，甚至加重了自然资源部门土地出让工作的行政成本及行政风险；另一方面也使得土地使用权人在自然资源部门主动提起土地出让合同纠纷诉讼的情况下，必须穷尽手段进行充分举证，只是相对弱势的土地使用权人并不能更加有效地保障自身的土地合法权益。

建议：在55号令修改时，应在有关自然资源部门与受让人签订土地使用权出让合同的具体规定中对所签署的土地出让合同的履约监管是按行政协议还是民事合同执行予以具体明确。

3、划拨土地使用权转让、出租、抵押审批问题

历史上55号令第四十五条规定，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物，必须达到签订土地出让合同、补交土地出让金或者以转让、出租、抵押的收益抵交土地出让金等条件后，经市、县政府土地管理部门和房产管理部门批准，方可以转让、出租、抵押。该规定已经明显与上位法《城市房地产管理法》第四十条关于应先经有批准权的政府审批同意后，方可由受让方办理拟转让房地产的划拨土地使用权性质的土地出让手续并缴纳土地出让金的规定，是不一致的。

建议：按照《城市房地产管理法》第四十条的规定对55号令第四十五条进行全面修改。此外，建议，应乘着国务院推行“简政放权、放管结合、优化服务”改革的东风，充分吸纳《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）提出的“以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款”的精神，取消划拨土地使用权的出租、抵押的审批，充分激活划拨土地使用权的市场价值。