拓维评述 | 浅议关联企业的投标效力

吴丽君

商事争议解决部

律师助理

笔者服务的国有企业在开展招投标活动时常常会面临下述问题，即招标人的子公司可以参与投标吗？同一集团公司下的子公司可以参加同一标段投标吗？

实际上，随着社会经济的发展以及现代企业制度的建立，集团化成为当代企业对外投资、扩展的优选方案，而由此导致的具有关联关系的企业也日益增多。从表面上看，这些企业虽均为独立的法人主体，对外依法独立承担民事责任，但实质上，其相互之间均存在或多或少的利益关系。这也导致了如这些关联企业参与同一标段或未划分标段的同一项目的投标，其是否涉嫌“围标”、“串标”一直是其他参与投标的无关联企业质疑投诉的重灾区。

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何为关联企业

《公司法》第216条第1款第4项对关联关系规定如下，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。但该项规定仅是就“关联关系”的解释，就何为“关联企业”，目前《公司法》暂未作出明确规定。

根据查询，目前就“关联企业”作出规定的为《税收征收管理法实施细则》第51条，“关联企业是指有下列关系之一的公司、企业、和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”，而国家税务总局于2009年1月8日印发的《特别纳税调整实施办法（试行）》第9条对上述51条“关联企业的关联关系”作了较为细致的解释，鉴于篇幅所限，笔者在此不再罗列。本文关联企业即以《税收征收管理法实施细则》第51条及《特别纳税调整实施办法（试行）》第9条的定义为准。

目前对招投标活动进行规范的包括《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及相关部委发布的政策性性文件。而在一项招投标活动中，主要的参与主体有招标人、投标人、招标代理机构、评标专家及监管机构五方，下文主要就招标人、投标人、招标代理机构的关联企业参与投标的效力进行分析。

《招标投标法实施条例》第34条第1款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”但“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性”如何认定？招投标法及实施条例均未就此进行相关解释。《招标投标法实施条例释义》对该条文的解释为“考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足‘存在利害关系’和‘可能影响招标公正性’两个条件。即使投标人与招标人存在某种‘利害关系’，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该‘利害关系’并不影响其公正性，就可以参加投标。”

招标人的关联企业与招标人存在某种“利害关系”这一点毋庸置疑，这也意味着“是否可能影响招标公正性”系招标人关联企业参加投标是否有效的决定性因素，由于现行法律法规并未就此作出明确规定，结合《招标投标法实施条例》第41条规定的“禁止招标人与投标人串通投标”六种情形的立法原意，其根本目的是为保证招标的公平公正，遂笔者认为，只要招标人在招标文件的编制、评标专家的选取、投标文件的评审等招标环节做到公开、公平、公正，不存在排斥其他投标人的问题，招标人的关联企业即可参与投标，其投标行为合法有效。

《招标投标法实施条例》第34条第2款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”《会计法》第50条对“单位负责人”的定义是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。《公司法》第216条对“控股关系”解释为指出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。《招标投标法实施条例释义》将“管理关系”定义为不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些事业单位。

那么本条规定的“控股关系、管理关系”是否仅为直接控股及管理关系？间接控股及管理关系是否在本条规定范围内？《公司法》第216条就控股关系的认定以“出资额或持股”为前提，即两个企业之间是否为控股关系，是以“出资额或持股”为前提进行认定，遂笔者认为，上述控股关系仅指直接控股关系，间接控股不包含在内；而就管理关系，目前法律并未就其范围进行限定，《招标投标法实施条例释义》对其的解释也过于空泛，考虑到现代企业的特性及经济生活实际，笔者认为此处的管理关系应做缩小解释，即仅指直接管理关系。

综上，笔者认为，只有法定代表人或者代表单位行使职权的主要负责人为同一人的不同企业，或者存在直接控股关系的母子公司，或者存在直接管理关系的不同企业，才被禁止参加同一标段或未划分标段的同一项目投标。由于法律法规并没有对存在其他关联关系的企业同时投标做出限制，根据“法无禁止皆自由”原则，具有其他关联关系的关联企业参与同一标段或未划分标段的同一项目投标合法有效。

招投标法及实施条例仅规定了招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询，但并未就招标代理机构的关联企业参与投标做出禁止性规定。《招标投标法实施条例》第13条第2款规定，招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。从该条文来看，法律法规对招标人的限制同样适用于招标代理机构，鉴此，笔者认为招标代理机构的关联企业参与投标的效力参照法律法规对招标人的规定，即在做到招投标活动公平公正前提下，招标代理机构的关联企业的投标行为合法有效。

综上所述，在满足招投标相关法律法规对投标主体的限制条件及保证招投标活动公平公正的前提下，招标人、投标人及招标代理机构的关联企业可以参与同一标段或未划分标段的同一项目的投标，其投标行为合法效力。

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