行政法观察 | 新《土地管理法》的六个“灰点”
合规与行政法律部
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新修正的《土地管理法》公布后，拓维8月27日就对这部万众关注的法律修正在本公众号上发表了《新〈土地管理法〉亮点解读以及对房地产开发的影响》一文，受到了热烈关注，也拉高了各位同仁学习掌握新《土地管理法》的热情。笔者作为长期关注土地管理制度建设的业内同行，近日较为深入地学习了新《土地管理法》的内容，对其中的一些规定产生了疑惑，并做了一些粗浅的思考。
新《土地管理法》第六十三条第三款“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”
《担保法》第三十六条第三款“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第三十七条“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；”
解读：笔者注意到，此次全国人大常委会修正《土地管理法》，主要是将近年来推进农村土地制度改革形成的一些成果上升到立法层面予以规范，同时对《城市房地产管理法》第九条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定作了但书修正，在该条文尾部增加了“但法律另有规定的除外”。
笔者认为，该修正只是为新《土地管理法》新规定的集体经营性建设用地出让制度作了相关法律的衔接性修改。从具体出让制度上而言，《城市房地产管理法》调整的城市规划区国有土地上的房地产权属、开发、交易及管理等法律关系，集体经营性建设用地的出让还需要通过制定新的行政法规来具体规范和实施。
但从目前与《土地管理法》相关的法律规定来看，《担保法》关于部分集体建设用地使用权限制抵押的规定，并未在此次人大修法中予以修改。根据上述规定，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权的抵押，仍要受制于《担保法》相关禁止性规定。
笔者认为，集体建设用地使用权中除“依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和乡镇企业厂房及占用范围内的土地使用权同时抵押”之外的集体经营性建设用地，如仅有新《土地管理法》的上述规定，仍然是不能抵押的。这还得靠新制订《集体经营性建设用地出让转让管理条例》来予以实质性突破。
新《土地管理法》第四十七条第四款“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。”
解读：新《土地管理法》吸纳了征地改革的经验做法，新设立了拟征地前的土地现状调查、社会稳定风险评估、发布拟征地公告及签署《征地补偿安置协议》的制度。但仍然保留了征地补偿对象只针对被征收土地的所有权人、使用权人的做法，条文中提及的“被征地农民”也主要是从社会保障的角度作了相应规定，并未将其作为征地补偿的对象，更没有将新修改的《农村土地承包法》所规定的集体土地承包权人、经营权人作为征地补偿安置对象予以明确。
笔者认为，这样的规定,固然符合土地承包经营关系属于土地所有权人与土地承包经营权人（包括承包权人、经营权人）之间法律关系的设定，但如承包权人、经营权人及土地所有权人三者之间因征地补偿存在争议，相应的征地补偿安置协议将普遍难以达成，而不只是所谓的“个别”情况。对此，亟需在《土地管理法实施条例》或相关地方性法规的修改中予以明确，以保证新建立的征地制度得到有效实施。
新《土地管理法》第四十七条第四款“拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。”
新《土地管理法》第九条“城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”
新《土地管理法》第三十四条第二款“乡（镇）人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向社会公告，并设立保护标志。”
新《土地管理法》第四十二条第一款“国家鼓励土地整理。县、乡（镇）人民政府应当组织农村集体经济组织，按照土地利用总体规划，对田、水、路、林、村综合整治，提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境。”
新《土地管理法》第六十一条“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
新《土地管理法》第六十一条第四款“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
解读：我国的许多城市的郊区原设立乡（镇）进行管理的行政区域随着城市建成区规模的扩大，许多乡（镇）改为了“街道”，但“街道”行政区域内依然有大量土地属于集体所有性质，且土地所有权的经营管理者农村集体经济组织或村民委员会依然存在。其间，国家出于保护耕地及限制城市建设规模扩大而划定的永久基本农田、实际形成并具有入市价值的绝大部分集体经营性建设用地、短期内不可能被征地而具有更为旺盛的住房保障及改善需求，都大量存在于这些设立“街道”的行政区域内。
对此，相应的集体土地管理职责，是由县（市、区）人民政府直接行使，还是由其派驻街道的机构行使？对此，新《土地管理法》显然没有充分考虑到政府基层行政机关对城市郊区及“城中村”集体土地进行行政管理的需要，有必要在《土地管理法实施条例》的修改中予以具体完善。
新《土地管理法》第六十三条第一款“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。
通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”
解读：按照官方说法，这一规定是重大的制度突破，它结束了多年来集体建设用地不能与国有建设用地同权同价同等入市的二元体制，为推进城乡一体化发展扫清了制度障碍，是新《土地管理法》最大的亮点。
但从实际现状来看，目前存量的集体经营性建设用地主要来源于上世纪80年代至1998年国家全面修订《土地管理法》期间的城市郊区大力发展乡镇企业、村办企业所形成的建设用地，这些集体建设用地经过前两轮的全国土地调查及土地利用现状的年度调查，已被确认为了工业、商业等建设用地地类，其后又经从2014年起至今的全国宅基地及集体建设用地确权登记发证，绝大部分用地已经办理了不动产登记。笔者认为，新《土地管理法》第六十三条第一款对集体经营性建设用地允许与国有建设用地同权同价同等入市的规定，也只是对此类已经形成的存量建设用地的土地市场价值的认可，并允许依法流转。
至于新增的集体经营性建设用地，从新《土地管理法》的制度设计上看，农村集体经济组织可以按照土地利用总体规划及城乡规划所明确的具体规划用途，在实现耕地占补平衡的前提下，通过申请农用地转用审批来形成新增的集体经营性建设用地。但是地方政府对此类新增集体建设用地审批的支持度，以及具体的操作流程，还需要通过修改《土地管理法实施条例》予以具体规定来得以保障。在今后的行政实践中，新增集体经营性建设用地的实现空间到底有多大，还有待于观察。
新《土地管理法》第六十三条第三款“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”
新《土地管理法》第六十三条第四款“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”
解读：如上所述，集体经营性建设用地基本上局限于存量土地，而且其使用权基本上都已经被登记在相关乡镇企业、村办企业甚至民营企业名下。而在新的《土地管理法》新规定了出让方式取得的集体经营性建设用地参照同类用地的国有建设用地执行之前，相关企业所取得的集体建设用地使用权登记中，相当一部分是没有明确年限的。此类集体经营性建设用地如发生转让，是否还需要土地所有权人同意，以及是否应当扣除已经使用年限等，都需要在国务院新制定的《集体经营性建设用地出让转让管理条例》予以明确。
新《土地管理法》第六十二条第七款“国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。”
新《土地管理法》第七十八条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”
解读：新《土地管理法》将农村宅基地改革和管理的职责明确给了政府农业农村部门，这是一项重大的修改。但从土地管理的全过程看，农业农村部门实际上能管到的，只是宅基地的后端环节，即宅基地批后监管、宅基地的盘活利用改革以及对村民违法占地建住宅的行政处罚。此前的包括宅基地在内的村庄规划编制、宅基地的确权登记属于自然资源部门职责；宅基地的审批则属于乡（镇）人民政府职责。
笔者认为，在当前依法行政强调权责一致的现代法治社会中，出现这种“铁路警察各管一段”的新机制，其管理的科学性和有效性值得商榷，其立法效果有待于在今后的行政实践中予以观察。
