行政法观察 | 行政协议纠纷法律适用问题初探
合规与行政法律部
主办律师
行政协议争议于2015年5月1日被正式纳入《行政诉讼法》受案范围，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）（以下简称《行诉法若干问题解释》）在国家层面首次明确了行政协议的概念，即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，并将政府特许经营协议、土地及房屋等征收征用补偿协议、“其他行政协议”等纳入“行政协议”的范畴。
“其他行政协议”的外延较广，笔者认为应包含政府购买公共服务协议、政府与社会资本合作协议等。根据最高人民法院在“韩甲文诉黑龙江省肇源县人民政府行政协议一案”中作出的（2016）最高法行申45号《行政裁定书》，行政机关与上访人签订的息诉罢访协议也应属于行政协议范畴。
该份《行政裁定书》中，最高院认定“行政机关与上访人签订的息诉罢访协议，实质上是行政机关为了维护社会和谐稳定、公共利益和实现行政管理职能的需要，根据属地主义原则在其职责权限范围内，与上访人达成的有关政府出钱或者是给予其他好处、上访人息诉罢访等具有行政法上权利义务内容的协议，属于可诉的行政协议范畴”。
《行诉法若干问题解释》还就行政协议的类型、管辖法院、争议解决方式等法律适用问题作了较为具体的规定。但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号）（以下简称《适用行诉法解释》）于2018年2月出台实施后，上述司法解释即宣告废止。鉴于《适用行诉法解释》未就行政协议争议作出具体规定，且最高人民法院关于审理行政协议案件的新的司法解释尚未出台，各地法院在此类型案件的审理上缺乏法律法规或司法解释的明确指引。
我们认为，行政协议因其签订主体、达成方式、协议目的及内容的关系，既有履行行政管理职责的行政性特征，又因系根据合同当事人的协商、合意达成，而具有一定的合同性特征。鉴于其兼具两种特性，在法律适用时，除了应适用行政法律规范，也应适用同行政法律规范不冲突的民事法律规范。
最高人民法院党组副书记、副院长江必新就《适用行诉法解释》的起草情况、主要内容和贯彻执行的新闻发言稿，应可作为当前过渡期间实务操作的参考。江副院长在发言稿中指出，在行政协议的专项司法解释出台前，人民法院审理行政协议案件，可参照《行诉法若干问题解释》的有关内容，在适用法律方面可以援引行政诉讼法、民事诉讼法以及合同法的有关规定。
需要注意的是，由于实际工作中情况复杂，行政机关可能需要根据工作需要、具体情况签订各种不同类型的合同，参照《行诉法若干问题解释》并不能完全解决行政合同的审理问题。关于这些合同的性质认定、纠纷解决方式的规定散见于不同的司法解释、规章或是规范性文件之中，不但缺乏系统性，不同文件之间甚至还存在着冲突，亟需就此进行统一、规范。
例如，根据《行政诉讼法》及上述司法解释、国家发改委、财政部等六部委规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，政府特许经营协议系行政协议，可依法提起行政复议或行政诉讼。但财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）却规定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼，且实践中确实存在据此适用民事诉讼程序的先例。这造成了同样的一份特许经营合同，当事人却能根据两种诉讼程序对于级别管辖、举证责任等的不同规定，基于自身利益考量，既可以选择民事诉讼程序，也可以选择行政诉讼程序。上述情形增加了行政裁判和民事裁判不一致的风险，不利于彻底化解行政协议纠纷。
又如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）将国有土地使用权出让合同纠纷作为民事争议处理，但最高院2016年12月28日发布的第76号指导案例“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案”中，法院生效裁判认为，“行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,本案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同”，明确了国有土地使用权出让合同的行政合同性质。
基于前述的行政协议的两面性，对于其效力的审查、判断，既应适用《行政诉讼法》关于行政行为无效的规定（如行政机关无职权或超越职权订立协议的、协议订立程序严重违反法定程序的、行政协议内容严重违法），也应适用民事法律规范关于无效合同认定的规定，两者不可偏废。不能仅因行政协议符合行政或民事法律规范之一，而轻易作出其为有效协议的判断。
最高人民法院在“喻庆年诉襄阳市人民政府、襄阳市建设投资经营有限公司请求确认房屋征收补偿安置协议无效一案”作出的（2018）最高法行申191号《行政裁定书》中指出，“对于行政协议无效的判断，既要适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也要适用民事法律规范中关于认定合同无效的规定。一、二审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有关合同无效的规定对涉案《补偿安置协议》的效力进行审查，正是基于行政协议具有的“合同性”。结合一审查明的事实，涉案《补偿安置协议》的签订并不存在合同法规定的无效情形。不过，一、二审法院忽略行政协议的行政行为属性，对涉案《补偿安置协议》是否存在行政诉讼法规定的无效情形未予审查，存有不足之处”。
至于对行政机关行政协议解除行为的合法性判断。笔者以为，当行政协议履行过程中如出现了合同约定的解除情形或是《合同法》规定的解除情形的，行政机关可依照合同的约定或《合同法》的规定解除行政协议。
但如《合同法》或行政协议未将有关情形设定为合同解除情形，而行政机关在此情况下单方解除行政协议的，则对于该种单方解除行为的合法性判定，应根据具体解除事由，结合行政程序的一般规定（如是否告知陈述申辩权并听取陈述申辩意见、是否履行集体讨论程序、是否履行文书送达程序、是否告知相对人复议及诉讼权利、是否依法给予补偿等）进行综合分析、评价，充分保障行政相对人的合法权利。
最高人民法院在“湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府行政协议纠纷一案” 作出的（2017）最高法行申3564号《行政裁定书》中指出，“固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要”。
完