行政法观察 | 浅议集体经营性建设用地
合规与行政法律部
高级顾问
今年1月，自然资源部、住房和城乡建设部追加批准了福州等5个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点工作。这让诸多利益关系方更加高度关注已开展四年的集体经营性建设用地入市改革的走向和新一轮的《土地管理法》修改。而随着农村“三块地”改革、《土地管理法》再次修改以及建立城乡统一的建设用地市场的进程，集体经营性建设用地的不动产登记、供地、流转、征收及纠纷处理将成为值得法律服务机构予以关注和深耕的业务领域。本文谨就集体经营性建设用地的法律法规政策规制和入市改革的走向做个简单的梳理和分析，为法律服务机构更好地定位和确定服务方向提供参考。
现行法律法规政策对集体经营性建设用地的规制
《物权法》并未将集体建设用地使用权纳入用益物权进行规范。
根据《宪法》《物权法》《土地管理法》《农村土地承包法》《海域使用管理法》《森林法》等法律法规规定，我们国家的自然资源资产实行的是全民所有和集体所有并存的产权制度。对此，我们用简单用一张思维导图来看清集体建设用地使用权的定位：
根据上图，集体建设用地使用权应当理解为设置在农村集体所有的土地上的用益物权。但是，《物权法》第135条关于关于建设用地使用权的定义性规定——“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”，则将建设用地使用权的客体限制在了国有土地，《物权法》中涉及建设用地使用权的相关用益物权的规定并不适用于集体建设用地。而《物权法》第151条的引致性条款——“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，则进一步将集体建设用地使用权纳入了《土地管理法》这一行政法律进行管理。因此，涉及集体建设用地更多的是对其使用者的管理和规制，而不是权利的保护。
现行《土地管理法》严格限制了集体经营性建设用地使用权人的主体范围
现行《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”可以使用集体土地进行建设的的项目严格限制在了兴办乡镇企业、村民建住宅以及乡（镇）村公共设施和公益事业这三类上。
在排除掉村民宅基地、乡（镇）村公共设施和公益事业用地具有经营性的可能之外，只有乡镇企业所使用的集体建设用地才可能是具有经营性的。对此，按照《土地管理法》第60条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”的规定，只有农村集体经济组织独资自办企业，或者与土地作价入股、联营等形式与他人合办企业，才具备使用乡（镇）土地利用总体规划已确定可作为建设用地使用的集体土地（包括存量的建设用地或依法可转用的农用地、未利用地）的主体资格条件。
至于集体经营性建设用地使用权的转移，按照《土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定，只有合法取得集体土地使用权的企业才可能因破产、兼并等情形而发生集体经营性建设用地使用权的转移。
集体经营性建设用地的现状基本上是历史上已经形成的存量建设用地
早在1999年1月1日现行《土地管理法》施行前，国家没有实行土地用途管制，上世纪80年代开始呈现的“村村点火，处处冒烟”是乡镇企业粗放式用地的真实写照，大量的乡镇企业按照“三就地”(就地取材、就地加工、就地办厂)办厂原则，实际上占用并形成了大量的集体建设用地现状。而随着改革开放和市场经济的发展，乡镇企业都遇到了企业产权制度改革的洗礼，通过改制、重组、破产、兼并乃至于人民法院的生效裁判等，本应只属于乡镇企业才可能享有的集体经营性建设用地使用权的主体资格已实际扩展到了各种所有制企业、甚至是个人。
现行《土地管理法》自1999年1月1日施行后，其虽然对集体建设用地使用权的严格限制，但并未得到有效的执行。乱占农用地进行非农业建设的现象大量发生，甚至出现了蔓延上升的势头。这直接导致国务院办公厅于2007年末专门下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）。该文件要求：“地方各级人民政府要依据土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，对农村集体建设用地实行总量控制。”“严禁以兴办‘乡镇企业’、‘乡（镇）村公共设施和公益事业建设’为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。”“严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围。”在乡镇企业大量改制且快速消亡的背景下，该文件的印发影响深远——国家控制的集体建设用地规模至今没有实质性的增加，既限制了集体建设用地的流转，压缩了对集体经营性建设用地的新增审批，也进一步增强了地方政府对土地一级市场的垄断。
关于集体经营性建设用地的确权登记政策
2009年底，中共中央、国务院印发《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（中发〔2010〕1号），提出了“加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作”。而集体经营性建设用地使用权的确权登记，原则上必须根据现行《土地管理法》《不动产登记暂行条例》及原国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，依申请办理权属登记。但历史上的集体建设用地中大量是基于实际占用而形成的，而不具有相应合法的用地批准手续，如只是按相关法律法规规章规定办理权属登记，将基本上在前期的权籍调查环节就被否定，因此还必须辅以相关的政策性文件来支持，才能实事求是地依法确权登记到位。笔者对此作了一些梳理：
关于集体经营性建设用地入市改革的走向
全国人大常委会法制委就十三届全国人大常委会第七次会议审议的《土地管理法（修正案草案）》公开征求意见。按该征求意见稿，涉及集体经营性建设用地的条款主要做了两大点的修改和增加。
一是“县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。”“按照前款规定取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”按此意见，对土地利用总体规划等法定规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。允许在符合规划和用途管制的前提下，新增集体建设用地也可以入市交易。而集体经营性建设用地的供地及流转主体也明确为了集体土地所有权人，且可依照其与使用权人签订的书面合同来约定双方的权利义务。
二是“依法取得集体建设用地使用权的，土地使用权人应当严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”“集体建设用地使用权的出让、出租、转让、互换、出资、赠与、抵押，其最高年限、登记等参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院自然资源主管部门制定。”该意见对原有的集体经营性建设用地使用权可以无期限使用的情况予以了规制，采取了参照同类通途的国有建设用地执行的做法（其中出租年限是否受《合同法》规定的最高20年约束，还有待确定）。
集体经营性建设用地相关法律服务中应当关注的问题
综合上述梳理，结合农村“三块地”改革的延期至2019年底，笔者预测，集体经营性建设用地的改革和《土地管理法》的修正，在2020年上半年将见分晓。作为法律服务机构应当及时把准相关改革的动向，提前熟悉并准确理解其改革的实质内容，才有可能在近两三年的该法律服务领域占得先机。笔者认为，可关注的问题主要有：
01
在集体经营性建设用地确权登记环节，要关注所在地的乡（镇）土地利用总体规划和村庄规划的编制，确定相关土地是否位于建设用地规划区域范围，以确保存量的或可能新增的集体经营性建设用地具备办理不动产登记的前提条件。
02
在集体经营性建设用地流转环节，要关注土地使用年限的确定。特别是原已办理权属登记但未确定使用年限的，必须在相关文书或合同的制作中对相应的权利义务予以有效设置。
03
在集体经营性建设用地被征收环节，鉴于现行法律法规规定的征地补偿款费均系支付给土地所有权人（目前尚未见到有关法律法规有相应修改的迹象），因此要关注原使用权人或承租人等取得集体建设用地使用权或承租权时是否已经向农村集体经济组织支付过有偿使用土地的价款，并提前做好向原集体土地所有权人追讨土地补偿费的筹划。