拓维评述 | 《外商投资法》解读
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高级合伙人
2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），新法将于2020年1月1日起施行，而见证了我国改革开放40年的“外资三法”，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》（“《中外合资企业法》”）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“《中外合作企业法》”）和《中华人民共和国外资企业法》（“《外资企业法》”）则相应废止。
《外商投资法》的主要内容
《外商投资法》共6章42条，重点是确立外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则。
1统一的外商投资基础性法律
长期以来，我国并没有一部统一的外商投资基础性法律，而是根据外商投资企业组织形式的不同，分别由《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》三部法律予以规制。2006年《合伙企业法》修订后，国务院于2009年相应颁布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，通过行政法规对外商投资的合伙企业予以规范。此后，“外资三法+一管理办法”成为我国外商投资领域的基础性法规。
而此次颁布的《外商投资法》不再将外商投资企业依其组织形式区分为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业（“三资企业”）或外商投资合伙企业，而是统一至一部法律下就外商准入、促进、保护、管理进行规范。对于外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，与内资企业同等适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。取消“外资三法”、统一立法，将进一步便利外商投资，为我国加大对外开放扫除法律障碍。
2准入前国民待遇加负面清单管理制度
《外商投资法》第四条明确了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，同时国家可在特定领域对外商投资实施准入特别管理措施（即负面清单），国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。
事实上，自2013年我国实施自由贸易试验区制度以来，准入前国民待遇加负面清单管理制度已在全国范围内得到推广，国家发改委和商务部于2018年联合颁布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》，此次《外商投资法》无异于从法律层面将该制度予以确定，在外商投资领域深化落实“法无明文规定即可为”的原则。同时，《外商投资法》在第五章亦对违反负面清单的外商投资行为的法律责任予以了明确规定，不仅有开放，也有罚则。
3准入后的公平待遇
除了准入前的国民待遇，《外商投资法》亦在多个条款中强调准入后对外资与内资的公平对待、同等保护，包括：
外商投资企业有权依法享有优惠待遇（第十四条）
有权平等参与标准制定工作和平等适用强制性标准（第十五条）
有权公平参与政府采购活动（第十六条）
可以依法通过公开发行股票、发行债券或其他方式进行融资（第十七条）
有权依法享受不被征收的保护和征收补偿（第二十条）
外国投资者的境内合法收益可以依法汇入汇出（第二十一条）
有权平等享受知识产权保护（第二十二条）
有权在同等条件下申请行政许可（第三十条）等等
这些规定都体现了外商投资企业平等参与、内外资规则一致的精神，有助于外商投资企业平等参与市场竞争。
特别值得一提的是，考虑到知识产权保护一直是外国投资者，特别是西方发达国家投资者在投资时关注的重点，《外商投资法》特别强调了国家对于外国投资者和外商投资企业的知识产权的保护，严格追究知识产权侵权行为，同时明确禁止利用行政手段强制转让技术。这也是对某些国家指责中国知识产权保护不力，强制外商技术转让的积极回应。
4多元化的外商投资管理机制
在政府行为方面，《外商投资法》也规定了多元化的管理机制，以促进、保护外商投资，例如：
国家可以根据需要设立特殊经济区域或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。（第十三条）
赋予县级以上地方人民政府在法定权限内依法制定外商投资促进和便利化政策措施的权力。（第十七条）
禁止在法律、行政法规之外增设减损外商投资企业合法权益或者增加其义务、设置市场准入和退出条件、干预外商投资企业正常生产经营活动的规范性文件（第二十四条）。
要求各级政府及政府部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺及依法订立的各类合同，因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依法定权限和程序进行并依法给予补偿。（第二十五条）
国家建立外商投资企业投诉工作机制。（第二十六条）
国家建立外商投资信息报告制度。（第三十四条）
国家建立外商投资安全审查制度。（第三十五条）
尚待明确的问题
1公司治理结构的调整
按照原“外资三法”，除中外合资经营企业必须采取有限责任公司的组织形式外，中外合作经营企业、外商独资企业既可以是法人组织，也可以是非法人实体。其中，采取有限责任公司制的中外合资经营企业以董事会作为最高权力机构，中外合作经营企业则以董事会或联合管理委员会作为最高权力机构，有别于《公司法》规定的公司以股东（大）会作为最高权力机构。
此外，三资企业在组织机构的组成、权限、议事规则、会计政策、利润分配等方面与现行《公司法》也有多处不同。“外资三法”废止后，《外商投资法》给予原三资企业五年的过渡期，在五年过渡期内原三资企业可以继续保留原企业组织形式等，具体实施办法由国务院规定。这势必引发非公司制或非合伙企业制的外商投资企业的改制问题，例如，改制需要经过哪些程序？外国投资者或外商投资企业是否可以自主选择改制为公司或合伙企业？改制前后的债权债务如何承继，员工如何安置？这些都将是国务院在过渡期内需要进一步明确的问题，也是外商投资企业将要面临的变化。
2VIE架构的外资身份认定
在2015年的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中，曾将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”纳入外国投资范围，并规定境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。这无疑将使大量通过VIE架构规避外商投资限制的境内运营实体被纳入外国投资的监管范围。而在最终颁布的《外商投资法》中，则删除了“协议控制”、“实际控制权”等表述，这是否意味着VIE架构获得了外资认定的豁免呢？
我们注意到，《外商投资法》第二条第二款规定了四种外商投资情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。其中，第二种情形规定的外国投资者取得中国境内企业的“其他类似权益”应当如何认定，是否包括了以协议控制方式取得中国境内企业实际控制权的情形？恐怕尚待立法机构予以释明。同时，该条款还增加了“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”这一兜底性规定，不排除未来国务院以行政法规形式将VIE模式纳入外商投资监管的可能性。我们认为，考虑到VIE架构在一定程度上拓宽了中国企业境外融资的渠道，《外商投资法》很可能暂时搁置了对VIE架构的定性，但在条款上仍留下了立法空间。