我国网络服务提供者著作权侵权责任

公司项目部·项目秘书  薛巧鸾

    内容提要：互联网的应用越来越广泛，其正以惊人的速度和巨大的影响力迅速渗入并影响着人类社会生活的方方面面。网络著作权侵权行为层出不穷，网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中究竟是否应当承担责任，又应当承担何种责任，这些问题在司法理论界和实务界都引起了广泛的关注与争议。我国立法及司法实践对上述问题亦给予了相当的关注，出台了一系列的法律规定对上述问题加以规范。然而，目前超速发展的网络媒介技术，也与法律的稳定性，滞后性显得格格不入。现有的法律总是难以应付层出不穷的侵权形式，网络环境下的权益保护显得异常艰难。因此不断开展对此类问题的研究与探讨具有非常重要的理论和现实意义。

    关键词：网络服务提供者 著作权侵权责任 归责原则

    1.网络服务提供者著作权侵权责任概述

    1.1网络服务提供者的概念

    从词源学的角度上看，网络服务提供者是一个计算机技术的术语。网络服务提供者作为互联网和用户之间的桥梁，在整个网络环境中起着至关重要的作用是不争的事实。然而，就目前来看，网络服务提供者是一个比较泛泛的概念，无论是在学术界还是法律规范中对其都没有一个权威的定义。

    笔者认为，法律意义上的网络服务提供者是指在网络上为网络用户提供各种信息、技术等服务的主体。具体来说，本文提及的网络服务提供者包含网络内容服务提供者、网络接入服务提供者和网络平台服务提供者。

    1.2网络服务提供者的类型

    目前各界对网络服务提供者的分类没有统一的说法，根据各类网络服务提供者服务行为的特征，进而确定其所应当承担法律责任，对处理具体案件有重要的实际意义。基于以上的理解，笔者主要采以下分类：

    第一，网络内容服务提供者

    网络内容服务提供者主要负责提供各种多媒体信息，网络用户可以通过浏览具体的网页获取所需的信息，在我国主要是指各大门户网站。

    第二、网络中介服务提供者

    网络中介服务提供者是为用户获取网上信息、进行交流提供通道、空间及技术中介服务的主体。

    具体到本文，网络中介服务提供者者又可分为：

    1、网络接入服务提供者

    网络接入服务提供者，其主要功能是提供联机服务，类似于一个网络通道供信息传输，但却不主动上传各种信息，也不了解信息的内容。接入服务提供者主要包括基础设施提供者和联线服务提供者。

    2、网络平台服务提供者

    网络平台服务提供者主要是指，提供网络存储空间或平台，网络用户可在此空间建立网站或个人主页；也可以利用这个平台进行时事讨论。这类服务主体仅仅是一个交流的场所，同接入服务提供者一样，绝大多数情况下，也不主动上传多媒体信息。但是它们最大的不同是，平台服务提供者可以对信息进行控制，如BBS。

    从实务角度看，目前很多网络服务提供者往往集多种功能于一身，提供全面服务来满足网络用户，所以上述分类也并不是完全绝对独立存在的。在具体的纠纷中应依据其发挥的具体功能进行责任的认定。

    1.3网络服务提供者承担著作权侵权责任的法理依据

    网络服务提供者为作品的传播提供了新的领域和平台。网络服务提供者承担直接侵权责任是毋庸置疑的，但对于网络服务提供者是否应该承担间接侵权责任特别是在何种情况下与网络用户承担连带责任的问题一直存在争议。下面笔者将从以下几个方面阐述网络服务提供者承担法律责任的法理依据。

    第一，营业收益与风险理论

    按照“收益与风险相一致”的原则，网络服务提供者因其服务而获得收益，当然要对网络用户利用其服务实施的侵权行为承担相应的责任。

    第二，法律效益成本控制理论

    与一般的网络用户相比，网络服务提供者具备实施监管的技术和条件，对网络信息传递的技术特征和信息内容也很熟悉，由它们承担审查、控制义务能更好的控制损害的发生。

    第三，损害结果控制理论

    网络服务提供者更加熟悉了解网络设施的性能，掌握更先进的网络技术，更有能力组织力量切断侵权文件的传播，减少侵权行为给权利人造成的损害。因此，网络服务提供者应当承担合理的注意、保护义务。

    2.网络服务提供者著作权侵权责任的归责原则

    2.1我国有关网络服务提供者侵犯著作权归责原则的立法现状

    （1）《民法通则》中关于归责原则的规定

    《民法通则》第106条是关于民事侵权责任的总则性规定，在法律没有特别规定的情况下，对网络侵权也应当适用。

    （2）《著作权法》中关于侵权责任归责原则的规定

    《著作权法》第52条规定的为推定过错归责原则。

    《著作权法》第48条第1款是我国著作权法对侵犯网络著作权行为归责原则的一般规定，体现的是直接侵犯网络著作权的情形，但我们并不能看出本条规定的侵权主体一定是网络服务提供者。

    （3）《侵权责任法》中关于侵权责任归责原则的规定

    《侵权责任法》第6条、第7条规定是总括行的规定。具体针对网络侵权问题，该法第36条，这条总则性的规定，在我国立法上是一项重大的突破，对网络用户和网络服务提供者的网络行为是一个有效的约束，同时也为法官在审判时提供了直接的法律依据。

    同时第36条也规定了：“网络用户如果利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这两款阐述的是网络服务提供者与网络用户承担连责任的法定情形。这里我们可以看出网络服务提供者对损害的扩大部分承担连带责任是有条件的。可见，此处对网络服务提供者又强调了主观过错，即采过错责任归责原则。

    《侵权责任法》第36条正式确立了过错责任归责原则的地位，为以后被侵权人保护自己的合法权益提供了有力的法律武器，对网络侵权行为所造成的损害后果也赋予了法定的救济途径，网络服务提供者承担侵权责任真正做到了有法可依。

    2.2 网络服务提供者著作权侵权责任归责原则的应然设计

    根据我国《侵权责任法》的相关规定，笔者认为，应在明确网络服务提供者概念的前提下对我国网络服务提供者按不同的类型分别作具体的规定。所以，笔者从以下两方面来阐述网络服务提供者侵权责任的归责原则：

    第一，网络内容服务提供者的侵权归责原则：过错原则

    网络内容服务提供者的侵权行为主要表现为直接将侵犯合法著作权的作品上传到网页上，或者是未经授权非法转载传统媒体或其它网站上的合法著作权作品又或者非法转载已经是侵权信息的内容。对于网页或网站上的信息内容服务提供者本身就承担着审查、编辑的义务，如果该信息侵犯了他人的权益，其必然也存在过错。如果内容服务提供者提供的信息内容都是合法的并且得到了著作权人的授权，网络用户对信息的篡改、复制等非法行为与其服务已没有关系，对于用户后续的个人行为其无需承担责任。

    第二，网络中介服务提供者的侵权归责原则：过错原则

    接入服务提供者行为的唯一目的就是根据用户指令将信息有效的传输给其他服务接收者。那么，在没有改动信息并且遵守信息准入条件及行业普遍认可的特定信息更新规则时，接入服务提供者不应该承担对信息的审查义务。接入服务提供者就像邮递员一样，只是负责传递信息，并没有义务对信件的内容进行审查，如果适用无过错原则，接入服务提供者将对其网络上一切的侵权行为承担责任，这样有悖接入服务提供者的本质功能，对其也有失公平。

    平台服务提供者提供的服务多是对信息短暂的、间接的存储，其功能类似于商场为商家提供柜台服务。我们不能要求商场明细每个商家商品的内容、质量等信息。网络用户在网络平台交流、传递的信息数不胜数，平台服务提供者没有办法一一审查，网络的高效化使每分每秒都有可能发生侵权事件。

    综上，如果对中介服务提供者适用无过错责任相应的会使其承担过重的事前审查义务。因此，笔者主张，对中介服务提供者适用过错责任归责原则。

    3.网络服务提供者著作权侵权责任的构成要件及责任承担

    3.1 我国网络服务提供者著作权侵权责任的构成要件

    （1）违法行为

    这是其承担侵权责任的首要条件。违法性主要可表现在三个方面：行为侵害了他人的权利；行为违反了法定的义务；行为违反了社会交往中普遍遵守的公共秩序和善良风俗。实施违法行为的方式包括积极作为和消极不作为两种。

    （2）损害结果

    损害结果的发生也是网络服务提供者承担侵权责任的条件之一，该要件具有以下特征：第一，损害结果是侵犯合法权益所产生的事实结果；第二，该损害结果具有法律上的补偿性；第三，具有客观真实性和确定性。

    （3）违法行为与损害结果之间的因果关系

    网络侵犯著作权案件中，著作权人所遭受的损害应当与网络服务提供者实施的违法行为存在因果关系。

    （4）主观过错

    如前所述，本文对网络服务提供者适用过错责任原则。在网络侵权责任构成的认定中，过错是网络服务提供者承担民事责任的主观要件，它包括故意和过失两种形式。

    3.2网络服务提供者著作权侵权责任的承担

    网络服务提供者承担著作权侵权责任的具体形式，要以传统著作权侵权责任理论为基础，同时也必须符合网络的特征。

    内容服务提供者网页上的内容均是其自行采集、加工完成的，其可以完全控制网上信息的发布与传输。如果，内容服务提供者对发表的侵权信息及时进行了删除或是侵权信息事后经过授权没有产生严重后果，此时承担的责任形式主要是赔礼道歉和消除影响。如果侵权信息被广泛的浏览、下载，侵权损害已无法改变，此时，内容服务提供者承担的是直接侵权责任，责任形式主要是停止侵害和赔偿损失。

    接入服务提供者，其功能是根据用户的指令提供网络自动接入与传输服务。因为其程序是事先设计好的，所以用户传递什么信息，跟谁传递都不影响传输的效果。所以，这类服务主体对信息的内容不具有控制能力。根据侵权责任法的规定，如有证据证明接入服务提供者明知在其服务和监控范围内存在侵权行为，仍继续为其提供服务的，或是在接到权利人的通知后未采取必要措施时，与实际实施侵权行为的用户承担连带侵权责任。此时，停止侵害、赔偿损失、消除影响恢复名誉、赔礼道歉等责任形均可适用。

    平台服务提供者，同接入服务提供者一样，如果其已尽合理注意义务，则不必为该行为承担侵权责任。但不同的是平台服务提供者应当负有更重的“合理注意义务”（如监控义务、事先审查义务）。如果未尽到这些义务，接到通知又不协助调查或未及时移除相关侵权信息的，平台服务提供者就应该为自己的过错承担责任。责任承担的形式同接入服务提供者，在此不作详细的论述，这里不同的是因其合理注意义务不同，平台服务提供者往往承担较重的责任。根据《侵权责任法》的规定对于因过错而导致侵权损害结果扩大，对扩大部分的损失平台服务提供者与接入服务提供者一样需向权利人进行赔偿。

    以上责任形式中都涉及到了赔偿损失，赔偿损失是承担侵权民事责任形式中对权利人最重要的方式。在此，笔者建议引入法定赔偿：所谓“法定赔偿”是指法律直接规定了损害赔偿的数额和幅度，由法官根据案件的具体情况，自由裁量、酌情判决赔偿金额的损害赔偿制度。目前法定赔偿的立法模式主要有两种：一为单部作品制。二为案件制。笔者以为，在具体的案件中，如果权利人不止一部作品被侵权，著作权人就多部作品的损害共同请求侵权损害赔偿，采取作品制较为合理。因为就多部作品的损害，案件制规定的数额显然不能完全保障权利人的合法权益。另外，笔者建议我国著作权法应该提高目前法定赔偿的数额以应对日益严重的著作权侵权现象。

    4.我国网络服务提供者著作权侵权责任限制的立法完善

    4.1我国关于网络服务提供者责任限制的相关规定

    《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》该解释第9条主要是对网络服务提供者违约责任的免责规定。该解释填补了我国网络服务提供者侵权责任限制的法律空白。

    《信息网络传播权保护条例》的实施对于调整网络服务提供者、著作权人和网络用户之间利益的平衡，进一步规范司法实践操作都起到了十分重要作用。

    《侵权责任法》36条第2款和第3款是对网络服务提供者责任限制的规定。

    我国《侵权责任法》第36条没有对网络服务提供者的概念进行定义，更没有进行必要的分类，对承担不同功能的网络服务提供者统一适应了相同的规则。并且，有关免责的实体和程序性规定均较笼统。根据网络著作权侵权行为的特点并借鉴国外的立法经验，

    4.2我国关于网络服务提供者责任限制的完善

    （1）细化“通知删除”免责程序中有关通知形式、通知内容以及通知程序的规定，明确免责的条件。

    （2）“通知删除”免责程序的适用对象只能是网络中介服务提供者，不包括内容服务提供者。在保证其服务中介性的前提下，除可自动采取技术过滤预防性措施外，不负有对其系统或网络中传输、存储或缓存信息的监控义务。除此之外，中介服务提供者还需具备以下两个条件：不能改变、选择传输的内容和接受者，确保特定的服务对象以外的其他人不能通过正当手段获得该传输信息，此时，中介服务提供者不必承担任何侵权责任。

    （3）所有的网络服务提供者只有在其知道或应当知道(即违反合理注意义务) 侵权或违法行为发生而没有及时制止时，才承担责任。

    （4）网络接入服务提供者和平台服务提供者在接到通知时，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施防止侵害的扩大，对于通知前的侵权损害不负赔偿责任，而且对于其采取合理措施后的损害也不负赔偿责任。

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