论行政诉讼调解制度的构建—兼论《行政诉讼法》修改中确立调解制度的立法建议

    内容摘要：虽然我国《行政诉讼法》规定行政诉讼不适用调解，但是司法实践中却普遍存在着大量以协调——撤诉为表现形式的异化或隐形的调解现象，导致立法与司法现实之间的掣肘和冲突。为了满足司法公正和积极行政、服务行政的需求，学界和实务界均在这次《行政诉讼法》修改中呼吁建立行政诉讼调解制度。笔者结合近年来从事行政诉讼实践，对行政诉讼调解制度建立正当性、可行性以及价值定位问题进行相应的分析，并提出相应的立法建议。
    关键词：行政诉讼 自由裁量权 调解制度 立法建议 

    “只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。”   ——凯尔森

    在目前修改《行政诉讼法》中是否应增设调解制度，已成为学界和司法实务界共同关注的热点问题。我国《行政诉讼法》第51条规定，行政诉讼不适用调解。由此以法律形式明示了法院审理行政诉讼案件（行政赔偿案件除外）不得以调解方式结案。然而，在行政诉讼实践中，却普遍存在以协调——撤诉等变相调解现象，这种法律规定与司法实践的冲突引起学界和实务界的关注。笔者结合近年来从事行政诉讼实践感悟，就构建行政诉讼调解制度的正当性和具体立法建议进行论证，希冀能为《行政诉讼法》修改中确立调解制度提供一种新的视角。本文所指的行政诉讼调解是指在行政诉讼中，在法官的主持下，经查明案件事实的基础上，依据自愿和合法原则化解双方行政争议并达成协议而终结诉讼的一种行政纠纷解决方式。
    一、讨论的缘起——法律规定与司法实践之间的掣肘与冲突
    （一）从立法及司法政策的沿革看行政诉讼变相调解现象出现的制度背景
从我国传统行政法制观念来看，行政诉讼是公权力与私权利之间博弈和对立的产物。基于这样的观念，同时也出于遏制行政主体利用公权力进行寻租的初衷，行政诉讼立法及司法政策沿革也体现了这种矛盾心态。最高人民法院在1985年出台《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》和1987年出台的《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)若干问题的解答》均规定了行政案件不适用调解。1989年颁布的《行政诉讼法》再次表明了这种立场，并且明确除行政赔偿案件外，行政案件不适用调解。虽然行政诉讼调解在法律和司法解释上一直没有被明确解禁。
    但是，在行政诉讼实践层面来看，各地法院习惯于以“行政诉讼协调”掩盖“行政诉讼调解”的真相。在和谐社会和强调能动司法的时代背景下，行政诉讼协调逐渐得到法规和政策上的正名。尤其是最高法院于2008年发布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，使行政诉讼协调从非正式的制度安排上升为一种正式的制度安排。此后，一些地方法院先后制定了相关司法文件，肯定行政诉讼协调工作的重要性，甚至把协调结案率作为对法院和法官的一项考评指标。
    （二）对行政诉讼协调模式法律规定与实践之间冲突的反思
    行政诉讼协调是以原告撤诉的方式启动结案程序，因此反观行政诉讼调解真实面相需要与行政一审结案撤诉情况相关联的。我们可以通过1990年至今全国法院行政案件撤诉情况统计数据来分析相关问题。
         

    该表明显反映了自《行政诉讼法》实施以来行政协调——原告撤诉的基本情况。
    从上述的数据来看，行政诉讼中以撤诉方式结案的比例，与行政案件数量一同攀升，从1990年的36.1%一路走高，至2010年高达44.5%。笔者认为通过原告撤诉的方式来规避法律对行政诉讼调解的禁止是导致当前行政诉讼难以真正解决矛盾的重要原因。第一，法律上未建立行政诉讼调解制度、大量行政诉讼调解需求只能通过行政协调方式实现，但由于法律、司法解释仍未对行政诉讼协调的具体适用作出明确的规定，最终导致司法实践的随意性和不规范性，甚至存在行政诉讼协调侵犯了行政相对人的合法权益。第二，现有法官考核体系极易导致强制协调或诱导协调等问题；第三，行政诉讼协调——撤诉模式并不能真正解决争议、甚至可能导致加剧行政争议和矛盾；第四，目前行政诉协调或“变相调解”没有相应司法文书，无疑增加了行政主体承担法律责任的顾虑和风险，造成行政主体排斥这种隐形的调解，不利于行政主体纠正行政违法行为。从整体行政诉讼实践来看，大量行政争议纷纷通过“变相调解”或直接判决败诉解决，这既不利于行政相对人合法权益的保护，也不利于行政争议的解决。这在客观上也要求我们在这次《行政诉讼法》修改中重新思考引入行政诉讼调解制度问题。 
    二、建立行政诉讼调解制度的正当性分析
    （一）话语祛魅——撩开阻碍行政诉讼调解制度构建“行政权不可处分”理论的面纱
    “行政权不可处分”理论是行政诉讼不适用调解的理论依据。但事实上“行政权不可处分”理论已不能成为行政诉讼适用调解的理论障碍，具体分析如下：
    1.行政自由裁量权的广泛存在为行政诉讼调解预留了空间
    行政诉讼调解否定论者认为，行政权不可处分从而否定行政诉讼调解的可行性，其实质是过多地考虑了行政行为受法律拘束的一面，没有充分认识到行政自由裁量权问题。事实上，行政主体在行政管理过程中存有大量的自由裁量权。“行政自由裁量权是行政主体在职权范围内，自行选择、以适当和公正的方式作出行政决定的权力。”由于法律制定时不可能预见到所有可能出现的情况，法律稳定性和现实的复杂性之间的矛盾以及立法者自身能力受限等因素的影响，法律必定需要授予行政主体的自由裁量权。行政裁量权的存在在一定程度上颠覆了“行政权不可处分”的理论。行政自由裁量权为行政机关在法律的框架内发挥主动性、创造性提供了空间。在行使自由裁量权时，行政主体可以在法定范围内决定具体行政行为的强度和方式等，甚至在出现行政争议的时候，在法院的主持下，行政主体完全可以在法律规定范围内就行政行为的强度、类型以及幅度与行政相对人充分进行协商、沟通，在遵循法律规定的情况下与行政相对人达成一致。这种解决行政争议的的方式，不仅不应为法律所禁止，而且应是法律所追求的目标。因此，所谓的“行政权不可处分”的传统理论不应成为行政诉讼构建调解制度的阻碍。
    2.在现代行政法治实践中，行政权力与公民权利日益呈现出协商与合作的趋势，这催生了行政诉讼调解制度的产生
    在日益强调法治重要性的当下，行政权理论已由原先的公权力至上向带有协商、合作精神的公权力位移，即行政权的行使不再遵循行政主体单方面的意思表示，而是侧重于行政主体与行政相对人之间的博弈和互动的过程。行政机关在听取行政相对人的意见后，根据具体案情灵活行使行政权，作出相应的行政行为。在未经行政相对人参与或者当事人的意见未被充分听取的情况下，行政机关作出的行政行为可能因违法瑕疵或欠缺合理从而使相对人难以接受。一旦发生争议进入诉讼程序后，双方当事人的行为仍可被视为行政行为补充性参与的互动过程。在诉讼的互动过程中，若行政机关认识到自己行为的违法或不当从而改变先前的行政行为，行政相对人也能够接受改变后的行政行为从而自愿撤诉，这应当是顺理成章之事，在理论和法律规定方面都不存在障碍。在这个过程中，法院只不过担当了一个主持人的角色，并且基于其客观中立的立场和恪守法律的专业性，防止行政机关和相对人的互相妥协违反法律、侵犯公共利益和第三人利益等情况的出现。因此，在合作行政、服务行政中，行政诉讼调解制度应运而生，究其实质也是维护合作行政和服务行政的有效措施。
    （二）意义追问——构建行政诉讼调解制度的价值定位
    对于是否应建立行政诉讼调解制度始终争议不绝。，事实上，允许行政诉讼进行调解未必会侵害行政相对人合法权益或者公共利益，不允许调解也不见得就能保障行政相对人的合法权益或者公共利益。问题的核心不是行政权是否可以处分，而是司法是否能够承担起法律赋予的职责以及行政诉讼调解是否能够真正达致案结事了、保护行政相对人合法权益。笔者认为，构建行政诉讼调解制度的价值有以下两个方面：
    1.行政诉讼调解契合行政诉讼目的，有利于真正解决行政争议。不可否认，我国行政诉讼制度的建立，加强了司法权对行政权的制约，监督了行政主体的行政行为，保护行政相对人的合法权益。但是，从整体上看，行政诉讼形势不容乐观。在行政诉讼实践中，由于调解制度缺位导致多数情况下法院只能判决维持具体行政方式来维持现状。很多行政案件虽然办结，但行政争议依然存在，纠纷仍未了结，甚至转向信访途径。因此，在当下行政诉讼目的重点已经发生了位移，即由行政行为的合法性审查发展为行政争议解决。行政诉讼目的侧重点的这种转变决定了在行政诉讼中引入调解制度的必要性。在现有法治环境下，调解制度有利于促进行政主体与相对人之间实现利益平衡和行政争议的解决。
    2.行政诉讼调解有力克服单一用判决方式解决纠纷的不足，减少行政主体与相对人之间的对立和冲突。采用单一判决的方式来解决行政纠纷，很容易将行政争议双方推向对立面，只能机械地等待法院的判决。结果往往是，法院多数迫于各种压力、即便具体行政行为存在违法问题，也只能作出维持判决。这样只会导致行政争议的加剧和累积，最终对双方均不利。确立行政诉讼调解可以在一定程度解决这方面的问题。因为，在行政诉讼调解程序中，法院可以主持行政主体和相对人就案件所涉及的事实、证据等焦点问题展开充分沟通、协调，以便达成谅解和共识，同时法院还可以对行政主体与相对人之间的协议达成进行全程的法律监督、在调解成功后，还会以调解书的形式予以明确相应法律义务和法律后果。
    三、《行政诉讼法》修改中确立调解制度的立法建议
    在上述分析的基础上，笔者结合目前公布的《行政诉讼法》修改建议稿（中国人民大学版）关于调解制度的设计，从行政诉讼律师的角度谈谈对行政诉讼调解制度的立法建议。具体分为以下四个方面：
    （一）行政诉讼调解应遵循的原则
    行政诉讼具有特殊性，将调解制度引入应当遵循特有的法律原则。笔者认为，行政诉讼调解主要应遵循合法原则、自愿原则以及有限原则。
    1.合法原则。该原则是行政诉讼调解应首先遵循的法定原则。这是因为，合法原则契合了行政诉讼目的。行政诉讼的根本目的，是通过司法权制约行政权的方式，监督行政主体依法行政进而保护相对人的合法权益。如果行政诉讼调解不能在法律框架内运行，很容易出现有些法院滥用调解权甚至偏离设置调解制度的初衷。
    2.自愿原则。法院以调解方式解决行政争议时，必须建立在当事人自愿的基础之上。它包括程序自愿和实体自愿两个方面的内容。程序自愿，是指调解程序的启动和进行取决于当事人的自愿，人民法院首先提出调解建议时也须经双方当事人同意方可进行；实体自愿，是指经调解达成的协议是当事人真实的意思表示。值得一提的是，我国行政诉讼调解制度能否在实践中达到其设立的初衷，很大程序上取决于调解是否能真正贯彻自愿原则。这是因为行政诉讼调解的双方当事人事实并不处于平等状态，行政机关相对原告而言处于明显优势，如果法院不能真正保障当事人自愿，调解的正当性将难以保证。
    3.有限原则。行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，双方当事人不可能自由地、随意地协商，而必须在法定范围内，在不违背法律规定、不损害他人合法权益或公共利益的前提下，进行调解活动。由于行政诉讼调解的基础和前提是行政机关对行政事项具有“处分权”，因此行政诉讼适用调解的空间是有限的。
    （二）应明确行政诉讼调解的适用范围
    构建行政诉讼调解制度，最重要的是要明确调解适用的行政诉讼案件范围。根据行政诉讼实践经验和理论界的共识性见解，笔者认为行政案件可适用调解总体上可以分为以下六类：
    1.涉及土地征收、企业改制、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政案件。“实践证明，这类案件情况通常比较复杂，牵涉千家万户的不同利益，有些甚至牵连久远且难以查明的历史旧账，因此并无完全相同或整齐划一的具体处理标准。为此特别需要就具体现实问题作出具体对待，这就十分适合用调解的方式来处理。”
    2.存在自由裁量权的行政案件。这类行政案件是行政诉讼调解适用的重点，法院在调解此类案件时，允许行政主体在法定范围内适度自主地收放权力空间，改变其不够合理或者不属最合理的行政行为，力争使其行政行为更趋科学化、合理化，这是法治政府建设和行政诉讼的目的。
    3.行政合同纠纷案件。对此类案件进行调解，符合行政合同的特性，同时也有利于实现行政管理目的。
    4.直接或间接涉及民事纠纷的行政确认、行政裁决案件。此类案件往往会涉及民事权益纠纷，行政相对人诉请解决行政争议的目的是为最终解决民事争议的。若通过调解方式来处理此类行政争议容易一并解决相应民事纠纷，这样则可以优化诉讼资源、减少当事人的讼累，从而取得良好的社会效果。
    5.没有明确法律依据或法律规定与司法政策相矛盾的行政案件。尤其在社会转型期，行政诉讼不断面临着新的问题、新情况，并且往往会出现法律规定不明确或与政策不一致的情况。在这种情况下，采用调解的方式有利于真正解决行政争议，保护相对人的合法权益。
    6.牵涉面广、社会影响较大的行政案件。此类行政案件因其复杂且涉及面广，普遍受到社会各界的关注，采用调解方式结案，有利于避免行政主体与行政相对人之间矛盾激化，并且容易得到行政相对人的谅解。
    （三）行政诉讼调解和审判之间的关系
关于如何处理行政诉讼调解和诉讼之间的关系问题，学界存在较大分析，到底是建立调审分离模式还是调审结合模式尚无定论。笔者认为，结合我国当前司法审判体制，行政诉讼推行“调审合一”模式更为适宜。“调审合一模式”即为法官既是审判者又是调节者，调解与审判相互贯通，二者可以动态转换、交互运行。
    （四）应建立明确的行政诉讼调解程序规则
    1.调解的启动。第一，启动的方式。以当事人申请调解为主，以法院建议启动调解为补充。第二，启动的主体。只有行政案件的当事人才能启动调解，而诉讼代理人等均无权启动调解程序。第三，启动的阶段。行政诉讼调解可适用于一审和二审程序。
    2.调解的时限。引入调解是为了有效地解决行政争议，不能久调不决，调解的时限应当在法律上予以明确。关于具体时限问题，笔者认为应为1个月为宜。
    3.行政诉讼调解书的制作和效力
    行政诉讼当事人经调解达成一致处理意见的，人民法院应当制作调解书。调解书一经双方当事人签收后，即发生法律效力。若调解书载明负有履行义务的一方当事人不履行的，另一方当事人可申请法院强制执行。

注释：
1、在中国政法大学、北京大学和中国人民大学提交的《<行政诉讼法>修改专家建议稿》中均规定了调解制度。
2、1990-2007年数据来源于《中国法律年鉴》，2008-2009年资料来源于《最高人民法院公报》，2010年资料来源于最高人民法院网站。表中“撤诉中原告主动撤诉率”的数据来源于何海波主编的《实质法治：寻示行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第63-64页。表中“ -”表示数据未统计或暂缺。
3、[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
4、江苏省高级人民法院课题组：“行政诉讼建立调解制度的可行性”，发表在《法律适用》2007年第10期，第32页。
5、方世荣：“我国行政诉讼调解的范围、模式及方法”，发表在《法学评论》2012年第2期，第62页。

联系方式：
陈忠禹
地址：福建省福州市鼓楼区乌山西路318号鼓楼科技大厦14楼
邮编：350002
电话：15980153479
EMAIL: chenzy@topwe-law.com