违约金过高的司法调整
违约金过高的司法调整
作者：拓维合伙人 投融资法律部副总监 郭里铮律师
内容提要：
从《合同法》第一百一十四条开始，学术界和实务界对违约金的性质、判断违约金过高的标准以及如何调整就一直争议不断，相关的文章、论述已经很多了。本文不讲历史渊源不讲英文单词，也不搬出各国的法律来比较，只从实务角度出发，通过对相关法律条文的解读和对几个最高院公报案例的分析，探讨实践中对于违约金过高进行司法调整的标准。
关键词：违约金过高 司法调整 公报案例
从《合同法》第一百一十四条开始，学术界和实务界对违约金的性质、判断违约金过高的标准以及如何调整就一直争议不断，相关的文章、论述已经很多了。本文不讲历史渊源不讲英文单词，也不搬出各国的法律来比较，只从实务角度出发，通过对相关法律条文的解读和对几个最高院公报案例的分析，探讨实践中对于违约金过高进行司法调整的标准。
一、对违约金过高进行司法调整的法律规定
1、《合同法》
《合同法》第一百一十四条是调整违约金过高的最重要法律依据来源。当然，真正说起来，在《合同法》施行之前，《经济合同法》以及《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》中，对提高或降低约定违约金数额都有过相关规定。
2、《最高人民法院执行工作办公室关于广东省高级人民法院请示的交通银行汕头分行与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案的复函》（[2003]执他字第10号）
该复函明确了尊重当事人意思自治的原则，并明确了违约金司法调整的前提，即“国家”认为约定违约金过高或过低，且基于一方当事人的请求。
3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）
该司法解释第十六条明确了违约金过高进行调整的标准，即应以违约金超过损失30％为标准适当减少。不过，该解释仅针对商品房买卖合同纠纷，并不能简单类推适用到其他合同纠纷。
4、《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）
该文件从违约金的性质、违约金过高的主张方式，以及违约金过高的判断标准这三个方面，对司法实践中相关问题混乱进行了梳理。尽管该类文件不是正式的司法解释，但能在一定程度上代表最高院在当时对相关问题的态度。
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）
由于合同法第一百一十四条的规定过于笼统，合同法解释二就成为目前关于违约金过高司法调整的最核心依据。该解释的第二十七条规定了请求调整违约金过高或过低的提出方式。第二十九条则针对调整违约金过高作出了具体规定，其中第一款规定了法院对于要求减少违约金的主张进行衡量裁决的原则，第二款，则是回头对合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”进行量化界定。
应该说，实践中，对于解释二这一条文的理解是有争议的。笔者认为，第二十九条第一款讲的是调整违约金过高的一般原则，即以实际损失为基础，兼顾其他因素综合评判，第二款讲的是特殊标准，即约定违约金超过实际损失30%的，可予调整。但同时也要看到，违约金过高的司法实践中有两个问题需要解决，一是什么情况可以引发司法调整，二是触发条件成就后要如何进行司法调整。因此，换一个角度看，第二十九条第一款，囊括了触发条件和调整原则两方面，不管是认定是否属于违约金过高，还是认定违约金过高后法院如何调整，都适用这个原则，而第二款则仅针对触发条件，即如何认定违约金过高。
6、《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）
该指导意见第5、6、7、8条明确了违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅，强调实质公平，并对法院在调整中的释明及举证责任分担做了规定。应该说，该意见是在当时特殊的经济大背景下产生的。
7、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）
该解释第二十六条主要针对买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的处理方式，第二十七条则对法院行使释明的方式做了较为详细的规定。
二、几个相关的最高院公报案例
1、北沙坡村村委会诉西安市高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案(2003)民一终字第40号
【裁判摘要】在当事人对违约金有约定的情况下，一般应当适用约定违约金，但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整，不是直接适用法定违约金。
【分析】最高院民一庭在该判决中，明确了几个问题：一，触发调整的条件必须是，违约方申请，且约定违约金过分高于实际损失，；二，如果约定违约金确需调整，人民法院可依法裁量，在约定违约金与实际损失之间确定一个违约金数额。
2、史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案(2007)民二终字第139号
【裁判摘要】根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有在违约金“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明约定违约金过分高于造成的损失，对于当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。
【分析】相较于(2003)民一终字第40号判决，最高院民二庭在这份判决中的思路则有所不同。首先是，强调调整的前提必须是“过分高于”。同时，把违约方存在“恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑”作为考量是否调整的条件之一，这是对《合同法》第一百一十四条第二款的大胆诠释，这种观点更多的是强调了违约金双重属性中的惩罚一面。这也符合2009年出台的解释二提出的“根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的要求。
此外，也应该看到，该案中，约定的违约金为日万分之四，无论从哪一个角度看，确实都不算过分高。
3、山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案(2007)民一终字第62号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。
【分析】对违约金过高的问题，该判决强调的重点还是在于调整的前提，即当事人请求调整、且约定违约金过分高于实际损失。
4、广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案(2009)民申字第1068号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金只有在过分高于违约所造成的损失的情况下，才需要根据当事人的请求予以适当减少。本案中，中鑫公司的行为显然缺乏诚信，现又无证据证明每天1‰的违约金过分高于因中鑫公司违约给仙源公司造成的损失，鉴此，对于中鑫公司关于违约金标准应在每天1‰的基础上再次予以调整的请求，该院不予支持。
【分析】最高院的这份再审判决，与(2007)民二终字第139号十分相似：都将违约方缺乏诚信作为考量因素，同时，都认为无证据证明约定违约金过分高于实际损失，结论也是一样，对于降低违约金的请求都不予支持。
5、韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案(2011)民再申字第84号
【裁判摘要】对于前述司法解释（合同法解释二第二十九条）中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。
【分析】该判决是近期最高院公报案例中针对违约金过高的典型案例。最高院在该判决中针对解释二第二十九条规定的“约定的违约金超过造成损失的百分之三十”，明确了几个问题。首先，违约金金额只有超过损失额的百分之三十，也就是达到损失额的百分之一百三十以上，才有可能被认定为“过分高于”。其次，这个百分之三十的门槛，“并不是一成不变的固定标准”，并非一达到这个门槛就一概定性为“过分高于”并予以调整，还需要综合分析评判。第三，解释二的这个百分之三十的标准，只是判断是否“过分高于”的一个工具，至于如何“适当减少违约金”，则不能机械地照搬这个标准进行调整。
该判决对解释二的诠释，更多的是贯彻两个精神，一是不能机械适时法条，而应综合案件因素来全面判断，二是强调法官在此类案件中对自由裁量权的运用。
三、关于降低约定违约金的几点思考
1、守约方实际损失的举证责任应先由违约方承担
守约方实际损失的认定，是调整违约金过高的关键。此时，由哪一方负责举证证明守约方实际损失，就成了关键中的关键。司法实践中，有观点认为，守约方的实际损失到底有多少只有守约方自己清楚，要违约方举证证明守约方损失，明显不合理，因此，如果违约方要求降低违约金，则法院应要求守约方证明约定违约金不会“过分高于”，否则，法院有权降低违约金。
这种观点及实践，有失偏颇。
首先，降低约定违约金不属于法定举证责任倒置的情形，因此，根据谁主张谁举证的原则，违约方如果认为违约金过高，应首先对其违约金过高的请求承担举证责任。其次，违约金不同于损害赔偿金，当事人在合同违约金条款中之所以约定一定数额或按一定标准计算的违约金，目的就是为了简化违约发生后守约方的权利救济，避免守约方举证证明损失（尤其是间接损失）的繁冗，如果需要守约方自证损失并承担举证不能的不利后果，那要约定违约金条款何用？再次，举证责任分配也是司法对于民事行为认可或不认可的一种体现，将违约金过高的举证责任分配给违约方，这本身就是法律对恶意违约行为作出否定评价的反映，反之，如果将举证责任分配给守约方并让守约方承担举证不能的不利后果，则与司法的价值引导背道而驰。
因此，如果违约方提出违约金过高，应由违约方首先承担举证责任。在违约方已经举证证明约定违约金过分高于实际损失，且约定违约金条款显失公平的，由守约方举证。至于何为过分高于、何为显失公平，应由法官根据维护诚信和公平的原则，结合缔约背景、当事人各方的合同目的、履约中的过错程度等因素，综合评判。
2、尊重当事人意思自治以维护诚信公平
从法律规定和司法实践来看，基本上对于违约金性质的认定已经达成共识，即以补偿损失为主，以惩罚违约为辅，纵容过高的违约金，容易造成实质不公。这也是要对过分高于实际损失的违约金进行调整的依据。
但违约金的性质除了补偿损失及惩罚违约之外，还有一个债务担保的性质却容易被忽略。正是通过约定了具有一定震慑力的违约金，敦促当事人遵守合同履行约定义务。违约金条款也是合同条款的一部分，降低约定违约金，应该视为是当事人一方要求变更合同。如果不具有法定可变更可撤销的情形，法院动辄以违约金过高予以降低，约定的违约金形同虚设，那合同条款的约束力何在？这种降低违约成本成为司法常态，无异于鼓励违约、破坏诚信。
因此，即便不考虑严厉惩罚违约，仅从违约金的担保属性出发，法院应从尊重当事人意思自治并保护守约方的角度出发，尊重约定的违约金条款，不能机械适用解释二第二十九条第二款的规定，而应该从维护诚信和公平的角度出发，结合违约方的过错程度等因素综合分析并作出裁判。