非上市股份有限公司股权冻结难点与破解之道

非上市股份有限公司股权冻结难点与破解之道

福州律师论坛一等奖作品 张罕溦 福建拓维律师事务所

内容提要：近年来，股权这种财产形式受到越来越多当事人的重视，股权冻结也因此成为了保全措施中的常见选项。在实践操作中，针对有限责任公司和上市公司的股权冻结已经形成了较为成熟的操作模式，对相关股权的冻结措施清晰准确，能够切实阻止股权被冻结后再变动的情况发生。然而，现有法律体系在非上市股份有限公司的股权冻结问题上却缺位至今，非上市股份有限公司的股权冻结措施、协助执行主体、冻结公示效力等问题始终无法得到妥善解决。笔者拟通过剖析非上市股份有限公司股权冻结难点，结合实践，提出非上市股份有限公司股权冻结难点的破解之道。虽然股权冻结最终由人民法院执行，但笔者认为作为律师，如果能在股权冻结过程中向承办法官提供合法、有效、全面的股权冻结方案，对促进股权冻结措施的推进、确保股权冻结措施落实到位、维护当事人合法利益均会有所帮助。

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在民商事诉讼领域，尤其是涉及债权债务的案件中，为防止生效判决不能执行或难以执行，原告方多会申请法院对被告名下的财产采取保全措施，尽职的律师们也会对自己的当事人给出此类建议。可供保全的财产类型多种多样，银行存款、房产、土地、车辆等都是保全的优质对象，究其原因，除了此类财产价值明确、变现容易之外，其多是通过第三方机构或政府部门予以登记，采取保全措施的流程与手段完善也是重要因素之一。经过多年司法实践及法律法规的不断完善，我国法院在动产、不动产的执行方面已经积累了丰富的实践经验。而随着1992年后最高人民法院一系列司法解释的发布，作为商业社会财产重要承载形式之一的公司股权，其可执行性得以确认，尤其是2006年1月1日正式实施的《公司法》，更是首次以法律形式规定了股权的可执行性。

然而，8年过去了，有限责任公司和上市公司的股权冻结均已拥有了一套相对完备的执行方法，如有限责任公司股权可在公司登记机关办理冻结、上市公司股权可要求证券经营机构或证券登记结算机构协助冻结，但非上市股份有限公司的股权冻结却迟迟没有相应的配套手段。在实践中，由于相关制度的缺位，非上市股份有限公司的股权冻结缺乏“一剑封喉”的有效手段，存在诸多障碍。

一、股权冻结解析与非上市股份有限公司股权冻结难点

（一）股权冻结的关键在于全面控制股权转让

股权冻结属于财产保全措施的一种，故其与任何财产保全行为一样，最终是为了确保生效判决能够顺利执行，股权冻结措施实际上就是防止债务人为逃避债务而对外转让股权。同时，冻结股权的最终目的是执行股权，即以拍卖、变卖等方式实现股权的变现，或以折价的方式实现债务的折抵，其根本目的仍在于实现股权转让。由此可见，要探讨如何实现对股权的有效冻结，就必须首先明确股权的转让原理。

（二）限制股权转让的公示效力，是实现股权冻结、控制股权转让的关键

根据物权法的一般理论，物权公示虽然不能决定物权变动的效力，但其是物权变动产生对抗效力的关键，当事人之间的意思表示或交付行为即可能导致物权变动，但是如果未采用公示方法，该物权变动只在当事人之间发生效力，只有公示后才能对抗第三人。有基于此，人民法院控制股权转让的思路，以限制股权转让的公示效力为主，以直接控制股权为辅。

1、有限责任公司的股权冻结

《公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”第七十三条规定“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”由此可见，对于有限责任公司而言，公司股权转让以新股东取得出资证明书为生效要件，以向公司登记机关办理变更登记为对抗要件，即股权转让必须通过公司登记机关公示后方可产生对抗效力。通过把握有限责任公司股权转让的对抗要件和生效要件，形成了实践中针对有限责任公司股权冻结的一般操作方法：

（1）对于以纸面形式存在的股权凭证，如出资证明书等，可以直接扣押；

（2）向公司登记机关发出协助执行通知书，要求暂停办理转让被冻结投资或股权的变更登记。

现实中，大量有限责任公司根本不曾制作股权凭证，即使存在股权凭证，法院想要扣押这些实体凭证也存在巨大的难度。但只要公司登记机关拒不办理变更登记，私下的股权转让行为就无法对抗第三人，当然也就无法阻止股权被强制执行。因此，向公司登记机关发出协助执行通知书要求暂停办理变更登记是法院冻结有限责任公司股权的主要方法。

2、上市公司的股权冻结

对于上市公司而言，我国采用的是托管、清算、结算三位一体的清算体系，《证券法》规定证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管在证券登记结算机构，上市公司股票转让的生效要件和对抗要件是同时实现的，即股票公开转让这一行为同时具备了公示效力，当然也就同时拥有了对抗第三人的效力。因此实践中，法院只需向特定的证券经营机构或证券登记结算机构送达扣押股票的民事裁定书和协助执行通知书就可以实现股权冻结。

（三）非上市股份有限公司股权冻结难点

然而，类似有限责任公司和上市公司股权冻结的操作在非上市股份有限公司股权冻结时却难以实现，主要原因如下：

1、股权登记机关不明确，向公司登记机关送达协助执行通知书无法实现有效冻结

不同于有限责任公司股权在公司登记机关登记备案、上市公司股权在证券经营机构或证券登记结算机构存管，非上市股份有限公司的股权始终没有一个拥有公信力的登记存管机关。随着2014年3月1日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》实施、《公司登记管理条例》修订，各地公司登记机关甚至连非上市股份有限公司的股权登记备案都不再受理，上海市更是在多年前就已明文禁止公司登记机关受理此类业务，更枉论办理股权冻结登记了，非上市股份有限公司的股权冻结之难自此雪上加霜。

在此现状下，向公司登记机关申请查询非上市股份有限公司股东信息，基本无法得到确切答复，企业工商档案中只记载非上市股份有限公司的发起人信息，而公司的当前股权结构只能从公司章程中窥见端倪。然而公司章程并非公司股权的法定公示形式，其内容的修订往往存在滞后性，因此在公司章程中所示的股权结构并不能作为认定公司实际股权结构的依据，无论是有限责任公司、上市公司还是非上市股份有限公司，均概莫能外。查询尚且如此，通过公司登记机关冻结非上市股份有限公司股权更是困难重重，部分地区的公司登记机关甚至以“不属于本部门工作范围”为由，拒不接收法院发出的协助执行通知书。公司登记机关的做法，堵死了非上市股份有限公司股权的公示途径，直接影响了非上市股份有限公司股权转让、冻结行为的对抗效力。

2、现有股权登记托管制度无强制性，向股权登记托管机构送达协助执行通知书的做法无法普遍适用于所有非上市股份有限公司

尽管我国部分省市建立了区域性的股权登记托管机构，但各地对股权登记托管的要求往往并非强制性的，非上市股份有限公司完全可以自主选择是否要将股权托管给相关机构。对于绝大多数非上市股份有限公司而言，股权登记托管是一件可有可无的事情，这就意味着向股权登记托管机构下发协助执行通知书、要求其冻结某非上市股份有限公司股权的做法时常会落空，毕竟对那些未进行股权托管的公司，向股权登记托管机构下发协助执行通知书毫无意义。向股权登记托管机构送达协助执行通知书的做法仅适用于少数办理了股权登记托管手续的公司，这种操作方式不具有普遍意义。

二、非上市股份有限公司股权转让的关键节点分析

前文已述，无论是有限责任公司还是上市公司，现有的股权冻结着眼点均在于把握股权转让的公示环节，即通过阻止对抗要件来实现对股权转让的限制。由于现行法律法规对非上市股份有限公司股权转让生效要件和对抗要件的规定缺失，导致难以通过类似操作实现对非上市股份有限公司股权的冻结。笔者认为，在此种情形下应当回归本质，即通过对非上市股份有限公司股权转让环节的梳理，探寻非上市股份有限公司股权冻结中需要把握的关键节点。一般而言，完整的非上市股份有限公司股权转让应当包括签署股权转让协议、完成股权变动、进行公示三个关键节点，如此方可确保股权转让同时满足生效要件和对抗要件。现对此三个关键节点逐一分析如下：

（一）签署股权转让协议

即股权出让方与受让方之间就股权转让事宜签署协议，签署股权转让协议并不是股权转让的必经环节，股权转让合同的生效并不等于股权转让的实现，它仅仅是在交易双方之间确立了债权债务关系。固然股权转让变动须以股权转让合同为前提，但签署股权转让协议建立的是基础法律关系，其本身并不会直接导致股权变动结果的发生。

（二）股权变动

根据现行《公司法》，非上市股份有限公司股权变动方式分为两种情况：

1、记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册；

2、无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

根据以上规定，非上市股份有限公司记名股票的变动方式为背书，无记名股票的变动方式为实物交付。《公司法》中明确规定股票可采取纸面形式或证监会规定的其他形式，显然上述规定中无论是背书还是交付，都仅仅是对纸面形式股票的转让方式作出了规定，对于实践中大量存在的无纸化股票，其转让行为的生效要件究竟是什么，以何种标准认定股权变动完成，目前并无明确规定。

（三）公示

前文已经论述过公示对股权转让行为的重要性，即缺乏公示的股权变动无法产生对抗第三人的效力。然而，恰恰是如此重要的问题，在现行法律体系中竟缺少明确规定，导致非上市股份有限公司股权变动公示困难重重。如果说无记名股票尚能通过交付产生公示效力，《公司法》中对记名股票的股权变动公示则根本不曾涉及，更未提及无纸化股票。虽然有观点认为可将股东名册的变更记载视为记名股票转让的对抗要件，但笔者认为，股东名册是置备于公司内部的，其公信力、公示力均存在缺陷，通过股东名册的变更记载能否产生公示效力，进而能否产生对抗第三人的效力，在理论上尚有争议。更何况置备股东名册仅仅是发行记名股票的股份有限公司义务，对于发行无记名股票和无纸化股票的股份有限公司而言，其根本无需置备股东名册，实践中，诸多非上市股份有限公司没有股东名册或仅仅制作了电子版股东名册，依托股东名册进行股权变动公示的想法，在现行法律制度下实属空中楼阁。

三、非上市股份有限公司股权冻结难点的破解之道

非上市股份有限公司股权转让的生效要件和对抗要件究竟是什么，如何进行公示，怎样才能产生对抗第三人的效力，法律在此问题上缺位已久，再加上公司登记机关的不配合和强制性统一股权登记托管制度的缺位，以上种种共同构成了非上市股份有限公司股权冻结的巨大障碍。通过前文阐述，我们已经明确了非上市股份有限公司股权转让的关键节点和冻结难点，笔者有意结合实践，针对非上市股份有限公司股权冻结的难点提出若干破解之道。需要强调的是，本文中所提及的非上市股份有限公司，系指未办理股权托管的非上市股份有限公司，盖因已办理股权托管的非上市股份有限公司的股权冻结完全可通过向股权登记托管机构下达协助执行通知书实现，其股权冻结并无阻碍，故不在本文讨论之列。

冻结非上市股份有限公司的股权，应当结合该公司是否发行纸面形式股票、是否置备股东名册、公司所在地是否设有产权交易或股权交易所、当地公司登记机关配合程度等多项因素，根据实际情况综合采取多种措施，以确保对其股权冻结切实有效，真正发挥阻止其股权转让的作用。

（一）向被执行人送达财产保全裁定书，并扣押纸面形式股票

首先应当将财产保全裁定书送达被执行人，同时应事先调查了解非上市股份有限公司是否以纸面形式发行了股票或其他股份凭证，如果答案是肯定的，可根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第52条要求被执行人将股票或股份凭证交到法院进行扣押，防止其通过背书或交付进行股权转让。

（二）要求非上市股份有限公司协助执行

在现行法律体系下，有效控制非上市股份有限公司是股权冻结的关键，具体来看应当针对非上市股份有限公司采取如下措施

1、送达协助执行通知书，要求非上市股份有限公司配合股权冻结工作

为了加大对非上市股份有限公司的控制力度，协助执行通知书应当同时送达公司和法定代表人，通过加重法定代表人的个人监督管理义务来实现对公司股权的更有效控制。在送达同时，应当了解非上市股份有限公司是否发行了纸面形式股票或股份凭证、是否置备了股东名册、最近一期关于股权转让的股东会决议内容等信息，以便进行进一步决定后续执行措施。

2、禁止非上市股份有限公司变更股东名册记载，并采取证据固定措施

由于股东名册存放在公司内部，且许多公司以电子化形式保存股东名册，股东名册的篡改、伪造成本低、难度小，因此必须明文禁止非上市股份有限公司在收到协助执行通知书后擅自变更股东名册记载。如果公司置备了股东名册，可采取拍照、复印后加盖公司公章并签注日期等方式进行证据固定，防止协助执行通知书送达后的任意变更。

3、禁止非上市股份有限公司向被执行人发放股息或红利

股息和红利都是基于股权产生的风险投资收益，在冻结过程中应当一并冻结。对被执行人从非上市股份有限公司中应得的到期或预期股息、红利，可根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第51条之规定裁定禁止被执行人提取，并禁止非上市股份有限公司向被执行人支付。

（三）针对其他协助执行单位的措施

1、向公司登记机关送达协助执行通知书

尽管目前公司登记机关已不再受理非上市股份有限公司的股权冻结事项，但基于公司登记机关属于最具权威性和公信力的股权转让公示机构，仍然应当尝试向非上市股份有限公司所在的公司登记机关送达协助执行通知书。由于工商外档无法体现股权冻结情况，如公司登记机关愿意配合，还可考虑将协助执行通知书置入非上市股份有限公司工商内档，通过此种方式扩大股权冻结的公示范围，进而打消部分潜在股权受让人收购公司股权的意向。

2、向公司所在地股权登记托管机构送达协助执行通知书

前文已述，本文中讨论的是未办理股权托管的非上市股份有限公司股权冻结问题，但是股权托管与否这一状态随时可能发生改变，为了防患于未然，事先向公司所在地的股权登记托管机构送达协助执行通知书可以防止措手不及的情况发生。当然，此种做法需要与法院及股权登记托管机构进行充分沟通协调。

（四）其他措施

除了以上措施以外，有一处应当采取协助执行措施的机构经常被忽略，这就是公司所在地的证券交易场所，一般为当地的股权交易中心或产权交易中心。根据《公司法》第一百三十八条，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行，这一规定适用于所有股份有限公司，非上市股份有限公司当然也适用该项规定。通过证券交易场所交易是非上市股份有限公司进行股权转让的法定途径，在送达协助执行通知书时不应遗漏公司所在地的证券交易场所。

四、股权冻结后被执行人擅自转让股权的救济途径

由于现行法律对非上市股份有限公司股权公示、转让方面的规定缺失，导致申请人即便采取了多种手段进行股权冻结，仍然可能存在极个别被执行人铤而走险，在股权冻结后以倒签股权转让协议、串通其他股东制作股东会决议、篡改股东名册、擅自背书或交付股票等方式，制造“股权在冻结前已经转让”的虚假事实。面对这种情况，笔者认为执行人可通过如下方式进行救济。

（一）针对被执行人的股权转让行为提起确认之诉，要求确认股权转让无效

《公司法》第一百三十八条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。而在实践中，被执行人在股权被冻结后进行的股权转让行为属于非法行为，故多采取私下秘密进行，通过证券交易场所或按照国务院规定的其他方式进行股权交易的现象极为罕见。事实上，即便是正常的非上市股份有限公司股权转让，也有许多公司未在证券交易场所等合法场所交易。然而在实践中，未在证券交易场所等合法场所进行的股权转让行为极有可能被认定为无效，上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院均曾作出过类似判决，以股权转让未在依法设立的证券交易场所内进行为由，认定相关股权转让行为无效。①尽管《中华人民共和国公司法》第一百三十九条并非效力性强制性规定，但是对该条强制性规定的违反干扰了国家正常的经济金融秩序，损害了投资者的合法权益，也可能给不法分子进行违法活动以可乘之机，故属于现行法律明令禁止的行为。同时，此种行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的“损害社会公共利益”行为，应属无效。有鉴于此，一旦发现被执行人制造股权在冻结前即已发生转移的证据，且申请人无其他方法证明相关证据是冻结后形成的，申请人可考虑提起确认之诉，以股权转让未在依法设立的证券交易场所等合法场所进行为由，请求人民法院认定相关股权转让行为无效。

（二）针对被执行人的股权转让行为提起撤销权之诉，要求撤销相关的股权转让行为

如果被执行人股权转让行为形式合法，申请人可以考虑根据《合同法》第七十四条、七十五条之规定提起撤销权之诉，要求撤销被执行人的股权转让行为。按照相关法律规定，如被执行人无偿或以明显不合理的低价转让非上市股份有限公司股权，对申请人造成损害的，被执行人可以请求人民法院撤销股权转让行为。在此类诉讼中，申请人可要求被执行人提供其以合理价格转让股权的证据，如果有关证据缺失或转让价格明显偏低，则相关股权转让行为可被撤销。

（三）如股权变动已不可挽回，可申请人民法院责令相关方承担赔偿责任

除了确认之诉和撤销之诉外，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第44条、56条，如果股权变动已经完成且无法追回的，申请人还有权要求股权转让行为的责任方进行赔偿。如果责任方是被执行人或除非上市股份有限公司以外的其他主体，人民法院可责令其承担相应赔偿责任；如果非上市股份有限公司接到法院协助执行通知书后，仍擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续、且股权无法追回的，申请人有权要求非上市股份有限公司在被转移的股权价值范围内承担责任。

五、结语

虽然股权冻结最终由人民法院执行，但是作为律师，在股权冻结过程中应尽量向承办法官提供合法、有效、全面的股权冻结方案，以此促进股权冻结措施的推进，确保股权冻结措施落实到位。笔者在本文中阐述了非上市股份有限公司股权冻结难点的破解之道，然而所谓破解之道实属无奈之举，乃是对法律法规在这一领域长期缺位的妥协。虽然律师以合理利用规则满足客户需求为荣，但仍希望我国能尽快建立起统一的非上市股份有限公司股权登记托管制度，从根本上解决非上市股份有限公司冻结难的问题。