业主“弃房断供”，开发商可能“钱房两失”——关于业主断供开发商所面临的风险以及应对建议

业主“弃房断供”，开发商可能“钱房两失”——关于业主断供开发商所面临的风险以及应对建议

   作者：拓维律师事务所 高级合伙人李文希律师  

                       邓雪楠律师 

   近年来，由于房地产市场几次遇冷，业主断供已经成为困扰开发商的一大难题。在业主和开发商刚刚度过销售阶段这个“蜜月期”之后，随之而来的问题却异常的残酷。业主通过银行按揭贷款方式买房，将开发商和银行也紧紧的捆绑在一起。

业主向开发商购买商品房，业主通过向银行申请按揭贷款方式支付购房款，开发商向银行承担连带责任保证，商品房作为一种典型的大宗商品交易，将房地产开发商、银行和业主三者紧密连成了一个利益共同体，一旦业主出现断供，对开发商而言一系列的问题和风险随之而来。

一、业主断供开发商所面临的风险

（一）开发商对业主的按揭还款义务承担阶段性连带责任保证

在银行与业主和开发商签订的《个人购房借款/担保合同》中，一般会约定在业主取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记手续以前，开发商作为保证人对业主在借款合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。

因此，一旦业主出现断供，银行一般都不会直接起诉业主要求支付按揭款，而是直接要求开发商代为还款。由于开发商承担的是连带保证责任，因此对于银行提出的还款要求只能先行承担还款责任。虽然开发商在代为还款后有权向业主追偿，但业主基本是因为财务状况恶化丧失履行能力才会出现断供，因此断供业主主动向开发商还款的可能性很小，随着时间推移开发商代为还款的损失将越来越大。

（二）如断供业主涉及其他债务纠纷，则开发商面临房屋被法院拍卖用于偿还其他债权人的风险

如上所述，业主基本是因为财务状况恶化丧失履行能力才会出现断供，在此情况下业主对外极有可能还涉及与其他债权人的债务纠纷。由于业主的断供行为属于违反《个人购房借款/担保合同》的违约行为，就《商品房买卖合同》而言，业主已经履行完毕支付全部购房款的义务，且房屋已办理预告登记手续。因此，如其他债权人对断供业主提起诉讼或者仲裁，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及法院现有通行做法，房屋面临被法院查封以及后续被法院拍卖用于偿还其他债权人的风险。

     如出现上述情况，开发商仅能以一般债权人的身份要求参与分配房屋的拍卖价款（此时还需要持有要求业主返还开发商已代垫按揭款的生效裁判文书才具备参与分配的资格，否则开发商无权参与分配）。由于此时业主没有取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记，银行对房屋还不享有法定的抵押权，依法对房屋拍卖价款也没有优先受偿的权利。因此，开发商即使参与了房屋拍卖价款的分配，分配取得的价款不仅无法弥补垫付的按揭款，同时开发商作为保证人还需要继续向银行承担偿还未结清按揭款的责任，开发商面临“钱房两失”的风险。

二、开发商可采取的减少损失的应对方案

（一）可通过诉讼途径向断供业主追偿代垫的按揭款

开发商如希望继续履行《商品房买卖合同》，在业主已经出现断供的情况下，可通过诉讼途径向业主追偿代垫的按揭款。当然，断供业主有可能在开发商起诉后主动还款或者协商解决欠款事宜，这是最理想的局面。但就实际情况看，开发商采取此种方案将面临如下问题和风险：

1、法院只受理起诉时已实际发生的代垫按揭款（因为后续业主是否还会出现断供属于未发生的纠纷，存在不确定性，法院不对不确定是否会发生的纠纷进行审理），因此开发商起诉时仅能主张已经实际代为支付的按揭款。在起诉后如业主持续出现断供行为，开发商只能另行再起诉，依次类推。

2、如果断供业主不主动应诉，法院还需要通过公告送达等方式通知业主应诉，则一审诉讼的周期将在一年以上，在此期间开发商仍需不断为业主代垫按揭款，损失在持续扩大。而且即使取得法院生效判决，届时也只能针对此次判决确认的金额申请强制执行，且业主是否还有可供执行的财产也存在不确定性，开发商仍面临无法收回代垫按揭款的风险。

3、如果在诉讼过程中出现业主其他债权人提起诉讼或者仲裁并将房屋查封，则上述“钱房两失”的风险将很难避免。

（二）可与业主协商解除《商品房买卖合同》或者起诉业主解除《商品房买卖合同》

基于阶段性连带担保责任的风险，开发商通常在《商品房买卖合同》及其附件中会约定，开发商在为业主的按揭贷款提供保证担保期间，如因业主逾期支付按揭贷款本息而导致开发商承担了相应的保证责任，即出现开发商代业主偿付银行贷款本息的，开发商有权解除合同，业主还应当支付一定比例的违约金。在具备上述合同条款的情况下，开发商在代为支付按揭款后，有权解除合同。

因此，开发商可与业主协商解除合同或者通过起诉解除合同，并办理解除合同备案和预告登记手续。如合同顺利解除，房屋回到公司名下，开发商将按揭款项退还给银行，并可将代垫的按揭款、违约金等其他损失在首付款中优先予以扣除后，再将剩余款项退还买受人，开发商还能够将房屋重新出售。这种方案和结果将是最理想的。

但就实际情况看，业主接受协商解除合同并配合办理解除合同备案和预告登记手续的可能性很小，而且如果房屋已被业主的其他债权人查封，则更没有协商解除的可能，因此开发商基本需要通过诉讼方式来解除合同。就诉讼解除合同而言，开发商需要考虑如下问题及风险：

1、如房屋在起诉解除前已经被其他债权人查封，开发商在通过诉讼解除合同的同时，也应当对房屋进行轮候查封。在取得解除合同的生效裁判文书并申请强制执行后，开发商与其他查封房屋的债权人及对应法院协调，争取按照如下方案处理：（1）开发商将按揭部分款项先退还贷款银行，将按揭款的连带保证责任问题先解决；（2）因生效判决已确认合同解除，则房屋归开发商所有，其他债权人已不能再对房屋采取保全措施，因此协调其他债权人及对应法院解除房屋的查封，转为对开发商应返还业主的首付款进行冻结；（3）开发商代垫的按揭款和生效判决确认业主需要向开发商支付的违约金，开发商作为普通债权人再参与对首付款或者业主其他财产的执行分配。上述流程最大的障碍在于其他债权人对开发商先将按揭部分款项返还给按揭银行（如上分析，银行没有优先受偿权）提出异议并要求开发商将全部购房款（含按揭贷款）作为执行分配财产。但就现有法院执行的操作惯例看，暂时还是支持先偿还银行按揭款的。

2、如在开发商起诉解除合同并对房屋采取查封措施后，又有其他债权人对该套房屋进行了查封，则开发商需要按照上述第1点的流程进行操作，但开发商作为第一个申请查封房屋的主体，相对来说会掌握更多的主动权。

3、如被查封的房屋已经进入了拍卖的执行程序，则开发商还应当通过执行异议程序以及提出执行异议之诉来阻止拍卖程序。

但无论是协调其他债权人及对应法院还是提起执行异议，都需与各方利益主体进行博弈，且执行阶段没有结案期限的限制，案件的周期和进程都可能十分漫长，最终结果也存在不确定性。

(三）要求业主尽快办理产权证和他项权证，解除阶段性连带保证责任

如上所述，开发商承担连带保证责任的期限是在业主取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记手续之前，而且《个人购房借款/担保合同》一般也会约定业主办理取得产权证和他项权证（即房屋抵押给银行的抵押登记手续正式办理完毕，银行取得法定的抵押权和对房屋的优先受偿权）后，开发商的连带保证责任解除。因此，开发商在完成产权总登房屋具备产权办理条件后，尽快让业主办理产权证和他项权证，是解除阶段性连带保证责任，避免和控制连带保证责任风险最直接有效的方式。

对于其他正常履约的业主来说，能尽快办理取得产权证也是其关注的问题，因此这部分业主在办理取得产权证和他项权证上不会有什么问题。但对于断供业主而言，在没有能力或者意愿继续支付按揭款情况下，大多也没有能力或者意愿缴纳购房款3%标准的契税和2%标准的公共维修基金去办理产权证。另外，如果房屋已经被公安或者法院查封冻结，断供业主保住房屋的可能性已经极小，在此情况下断供业主更不可能去办理产权。因此，开发商通过办理产权和他项权证来免除对断供业主连带责任的可能性是很小的。

三、结语

     通过上述的分析可知，一旦业主出现断供且丧失偿债能力，开发商几乎无可避免的面临损失，甚至“钱房两失”，这是采取银行按揭贷款方式支付购房款开发商所面临的天然风险，开发商只能通过采取相应措施尽可能的去减少损失。从这个角度而言，开发商是弱势的。纵使长久以来，开发商总被贴上各种“强势”、“霸王”的标签，但市场在供需关系的调整中此起彼伏，没有谁是永远的强势方。