论非法占用已出让海域行为的私权救济和公权管控的边界 兼论—《海域使用管理法》第42条和第44条的适用情形

    内容提要：为了维护海域使用的秩序和保障海域使用权人的合法权益，行政法规对非法占用海域行为规定相应的行政处罚措施。但是，由于行政法规未明确区分非法占用海域行政处罚条件，导致执法机关在适用《海域使用管理法》第42条与第44条时出现了一些困惑或争议。笔者结合一个非法占用已设置海域使用权案例，深入分析非法占用已出让海域行为的私权救济和公权管控的边界以及《海域使用管理法》第42条和第45条的适用范围。
    关键词： 海域使用权  用益物权  行政法益  行政处罚  
    一、问题的提出
    2006年，福建某市政府批准该市土地开发总公司使用某海域，用海类型为路桥建设，并给土地开发总公司颁发了海域使用证。但由于该工程项目大及工程资金问题，土地开发总公司尚未实际开发利用至该片海域。2012年6月初，该市村民高某与海域所在村委会私下签订承包合同，并开始在该海域运沙填海拟办育苗场。2012年6月13日，经周边群众举报，某市海洋综合执法支队经现场调查核实确认高某非法占用海域系2006年市政府审批给土地开发总公司用于路桥建设的海域，并且海域使用金已经全部缴交。对此，某市海洋综合执法支队依法当即向其下达了《责令停止违法行为通知书》，要求高某立即停止卸沙行为并自行整改恢复海域原状。并且，海洋综合执法支队将该情况告知了土地开发总公司，土地开发总公司至今没有向海洋执法机关申请排除妨碍。事后，由于高某没有整改反而继续运沙填海，某市海洋执法支队拟对其进行行政处罚。
    在案件办理过程中，对于高某的上述行为到底是适用《海域使用管理法》第42条还是第44条的问题，海洋执法部门内部形成两种对立的观点：第一种观点认为，高某违法占用的海域已经设置海域使用权，该海域使用权归土地开发总公司，海洋执法机构应按照《海域使用管理法》第44条规定，依海域使用权人的请求排除妨害，而不宜按照《海域使用管理法》第42条规定径直作出行政处罚；第二种观点认为，高某的上述行为既侵犯了海域使用权人的合法权益，同时，也侵犯正常的用海秩序，海洋执法机构应按照《海域使用管理法》第42条作出行政处罚。某市海洋执法机构对于该案件是否可以进行行政处罚以及如何适用法律问题存在较大争议，并未作出行政处罚。
    2012年12月22日，某市人民检察院向该市海洋综合执法支队发出《检察建议书》，认为高某的行为不仅侵犯了海域使用权人的权益而且属于行政违法行为，要求海洋执法支队对高某非法占用海域行为不立案处理属于行政不作为。此后，某市海洋执法机构高度重视此事，特向福建省海洋渔业厅请示。此案具有一定的典型性和代表性，并且实践中对适用法律问题争议很大，其正确适用法律对今后此类案件的处理有着指导意义。
    因此，本文以上述发生案例为背景，讨论非法占用已经设置海域使用权行为的法律适用问题。在明确本案法律适用问题时应着重探讨以下三个问题：第一，海域使用权出让后，如何界定公权保护与私权保护的边界？第二，依据《海域使用管理法》第四十二条作出行政处罚的条件？第三，《海域使用管理法》第四十二条与第四十四条是否存在责任竞合问题。
    二、非法占用已出让的海域直接侵害的是海域使用权人的海域物权
    （一）海域使用权属于《物权法》规定的用益物权
    在我国市场经济发展初期， 海域的不动产意义或价值并未引起国家以及社会各界的重视。以前民事立法观点往往仅将海域看做是一种自然资源，并没有将其作为一种不动产。但随着我国经济的高速发展和战略重点的调整，海域越来越被视为“蓝色国土”，并且逐渐成为一种不可或缺的不动产资源。这与加强海洋经济发展的趋势相呼应。我国《海域使用管理法》和《物权法》均明确规定海域属于国家所有。尤其《物权法》更明确规定了依法取得的海域使用权属于用益物权，受法律保护。
    （二）在已经设置海域使用权的情况下，第三人非法占用海域，应由海域使用权人主张权益
    从法理上分析，物权的属性至少包括两层含义：第一，物权是权利人对特定物支配权，权利人无须借助他人的力量，便可以凭借自己的意思和能力实施对特定物的占用、使用、收益和处分，从而实现物的价值和效益，满足权利人对物效益价值的需求。用益物权是物权的一种类型。用益物权人对特定物享有占有、使用以及收益的权能。第二，物权是对世权，具有排他性，权利人之外的任何人都是物权的义务人，除物权人之外其他人不得妨碍权利人享有和行使物权，更不得侵犯物权。海域使用权作为一种用益物权，在国家将海域使用权出让后，若第三人未经审批或经权利人同意占用海域，此时应由海域使用权人来主张权益。
    （三）《海域使用管理法》第四十四条规定实质上保护的是海域使用权人的物上请求权
    基于海域使用权的物权属性，海域使用权人享有对海域的占用、使用、收益的排他、优先和追及权能，以及物权受到侵害时的物上请求权。同时，法律赋予海域使用权人有请求确认权属、恢复原状、排除妨碍、消除危险、损害赔偿等物权保护方式。显然，上述权利保护方式均属于民法上的私权保护范畴，针对侵权人强调的是承担民事侵权责任，这也是海域使用权人取得海域使用权后的物权属性所决定的。
    《海域使用管理法》第四十四条设定的法律责任也正是基于上述海域使用权的属性而做出规定的。从立法本意来看，《海域使用管理法》为第四十四条规定适用设置了一个前提条件是发生违反该法第二十三条规定的行为，即海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。如果发生违反二十三条规定的情形，阻扰、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以行使的权利依然是物上请求权，即海域使用权人依据《海域使用管理法》第四十四条规定请求海洋行政主管部门排除妨碍，也可以依法向人民法院提起诉讼；若造成损失的，可以依法请求侵权人赔偿损失。
    三、《海域使用管理法》第四十二条规定的行政处罚适用前提是针对非法占用未出让海域使用权海域的情形
    （一）“未经批准非法占用海域”的立法本意
    《海域使用管理法》第四十二条规定，未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。
    上述《海域使用管理法》第四十二条适用的前提需要存在“未经批准非法占用海域”的行为。这一个行为由两个部分构成：一是占用海域的行为。这是一个事实上使用海域的行为，无需着重分析。二是该占用海域的行为未经有权机关的批准。对于“未经批准”的含义理解存在分歧。
    为了明确“未经批准”的含义需要追溯该法条的立法本意。参与《海域使用管理法》立法的专家曾对“未经批准”作出学理上的解释：“其认为所谓的“未经批准”包括三种情形：一是有关单位和个人未向县级以上海洋行政主管部门提交海域使用申请材料即擅自使用海域的行为；二是当事人向县级以上海洋行政主管部门申请使用海域，在海洋行政主管部门正在审核过程中，擅自使用海域的行为；三是当事人向县级以上海洋行政主管部门申请使用海域，经海洋行政主管部门审核后未获批准，仍然擅自使用海域的行为。”究其实质，以上专家所述的三种情形均属于“海域国家所有、未经依法确权登记、无具体用益物权人”的情形，并没有包括已设置海域使用权的情形。
    （二）《海域使用管理法》第四十二条规定的行政处罚适用的前提是针对国家未出让海域使用权的情形
    从上述法条立法本意来看，《海域使用管理法》第四十二条是针对国家并未出让海域使用权的情形，此时海域所有权和海域使用权均属于国家，并未发生海域所有权与海域使用权的分离，即从《物权法》的角度来说，该条适用于海域尚未设定用益物权或用益物权被非法设定的情形。根据《宪法》和《物权法》规定，海域属于国家所有，国家可以将海域使用权依法出让；海洋行政主管部门作为海域所有权人——国家的代表，根据法律授权可以针对未经合法批准非法占用海域或非法围填海行为进行行政处罚，这也是行政处罚法定原则的体现。
    （三）《海域使用管理法》第四十二条的行政处罚措施仍应遵循处罚法定原则
    处罚法定原则是行政处罚行为应遵循的基本原则，即如同罪行法定主义一般，对于违反行政者之处罚，必须在行为时法律有明文规定方可启动处罚权限，这和我们通常所理解的依法行政原则一脉相承。《行政处罚法》第3条直接明确规定了处罚法定原则，即“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。该规定明示了，行政机关进行行政处罚时必需有明确的法律依据。具体到《海域使用管理法》第四十二条的规定，该法条并没有规定对于非法占用已设置海域使用权的行为应进行行政处罚。故，遵循处罚法定原则，就不应对非法占用已设置海域使用权的行为进行行政处罚。
    四、《海域使用管理法》第四十四条与第四十二条之间的适用范围是立法者遵循私权救济和公权管控的界限
    公权力是管理社会和维护秩序的需要、其核心是强制力，私权利是个人或法人的权益的载体和表现、其核心是利益。从国家层面来讲，私权利是公权力的基石，而公权力是私权利的保障。但是，权力与权利之间又是不可偏废的，两者之间存在着边界。而《海域使用管理法》也是遵循私权与公权之间界限来设置相关条款的。具体分析如下：
    （一）物权受到侵害时应分清权利救济和公权管控之间的边界问题
    公权管控的边界越宽，私权延伸的空间就越小。当公权力管控的边界无限延展，私权利的空间就会无限缩小，那么社会自治的空间和资源或物权的效益和空间就很容易被挤压；倘若权利的空间越大，权力的空间就会缩小，当权力空间过小时，整个社会就很容易处于一种无序的状态。因此，在法律法规在设置权利救济和公权力管控的条款时首先需要科学合理地划分好两者的边界，做到既能使社会秩序得到良好的治理，又能使得民众能够享有充分的自由和权利背后的利益。因此，权力管控与权利之间的划分有一个度的把握的问题，社会法治建设的程度和市场经济成熟度往往对这个度起到矫正作用。法治社会发展的越快、资源配置的市场化程度越高，公权力管控的边界越趋小；反之，法治社会发展的越慢、资源配置的市场化程度越低，权利的边界越趋大。具体到物权受到侵害时如何进行救济问题，我们认为，法律已经赋予物权相应救济途径和权利，在未违反国家资源管理秩序的情况下，应优先遵循物权私权救济原则，而不应该让公权力直接介入私权领域。这既是国家法律设置权利救济途径应遵循的原则，同时也是公权力与私权利之间的边界问题。
    （二）《海域使用管理法》第四十二条与第四十四条遵循的私权救济和公权管控边界的原则，并不存在民事侵权与行政违法竞合问题
    有种观点认为，不论第三人占用的海域是否已经出让、是否经依法确权登记，都是一种未经批准的占用行为，都是破坏《海域使用管理法》维护的海域管理秩序；若第三人占用的是已经设置海域使用权的情形，既构成对他人海域使用权的侵害又构成对海域行政管理秩序的违反，应构成民事侵权责任与行政违法行为的竞合。笔者认为，这种观点有失偏颇，也不符合《海域使用管理法》的立法本意，《海域使用管理法》第四十二条与第四十四条并不存在法条竞合问题，因为该两条针对的是不同的适用前提，即是否设定了用益物权的前提。质言之，《海域使用管理法》第四十二条规定的“未经批准或骗取批准，非法占用海域”，针对的是非法占用国家所有、未经依法确权登记的、无具体用益物权所有人的海域；《海域使用管理法》第四十四条针对的是非法占用已设置海域使用权海域的行为，重在保护海域使用权人的物上请求权。
    五、前述案例法律适用问题
    经过对上述三个问题分析，我们认为本文开头涉及案例法律适用应作如下的分析：
    （一）在本案中高某非法占用他人的海域使用权所侵犯的是民事法益
    在本源上，法益是刑法学的重要概念。原先，“法益侵害说”是犯罪成立要件中判断违法性成立与否的标准之一，只有侵犯了法益的行为才是犯罪行为。“在行政法中，法益一直不被承认，甚至于在区分行政罚与刑罚的标准之中，就有认为应受行政处罚行为并未侵害法益的主张”。随着现代法治理论的不断发展，行政法益也不断得到学界和实务界的承认。实际上，任何法律秩序的建立标准和宗旨所在，乃在于法益的保护。民法有民事意义的法益，行政法也有行政法意义的法益，只不过行政法益是第二顺位的法益罢了。在价值层面，行政法益的功能在于确保行政立法的明确性，亦即避免立法者以不明确的概念制定侵益性的行政规定。尤其在法治国家的行政立法活动中，必须以具有行政法益为作为设置行政处罚条款的理性标准。
    在本案中，高某非法占用某市土地开发总公司享有使用权的海域，首先是侵害了土地开发总公司依法对该海域享有占用、使用以及收益的民事法益，并没有侵害相关行政法益。即便高某的行为既侵害民事法益和行政法益，也应遵循民事法益优先于行政法益的原则和精神。因此应以高某的行为所侵犯的具体法益来判断应适用的法律条文。
    （二）高某非法占用土地开发总公司拥有使用权的海域侵犯了民事法益，土地开发总公司可依据《海域使用管理法》第四十四条规定请求海洋主管部门保护
    某市政府将海域使用权出让给某市土地开发总公司后，便从该海域国家所有权派生出海域使用权，该海域使用权归土地开发总公司。对此，土地开发总公司对该海域享有占用、使用以及收益等权能。虽然土地开发总公司并未实际开发至该海域，但是仍然无法改变土地开发总公司在法律上对该海域的占有。在高某非法侵占该海域时，土地开发总公司作为海域使用权人应请求相关海洋行政主管部门排除妨碍。
    依据《海域使用管理法》第44条规定，若违反本法第23条规定阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害，可以依法请求损害赔偿。在本案中，土地开发总公司在遇到高某非法侵占其海域时，其可以请求海洋行政主管部门排除妨害，也可以向人民法院提起诉讼。
    （三）《海域使用管理法》第四十二条规定的行政处罚前提是针对未出让海域使用权的情形，并不适用于本案
    如前所述，《海域使用管理法》第四十二条规定的行政处罚适用于“海域国家所有、未经依法确权登记、无具体用益物权人”的情形，并没有包括已设置海域使用权的情形。需要特别说明的是，在此种情况下，行政机关即使想作出行政处罚也缺乏明确的法律依据。对此，高某非法占用的是某市依法出让给土地开发总公司的海域使用权，在土地开发总公司明知且未向其申请排除妨碍的情况下，某市海洋行政主管部门不应适用《海域使用管理法》第四十二条处理本案。
注释：
1、《海域使用管理法》第二十三条，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
《海域使用管理法》第四十二条，未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。
 《海域使用管理法》第四十四条，违反本法第二十三条规定，阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼；造成损失的，可以依法请求损害赔偿。
2、卞耀武、曹康泰、王曙光主编《海域使用管理法释义》，法律出版社2002年版，第125页.
3、参见[日]伊藤荣树等编：《注释特别刑法》第1卷“总论篇”，转引自黄明儒：《行政犯比较研究——以行政犯的立法和性质为视点》，武汉大学2002年博士学位论文，第108页.

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