拓维税评 | 名股实债投资的税务处理问题
投融资法律部
律师助理
名（明）股实债投资模式在商业上被广泛运用于房企融资、地方政府融资平台、PPP项目融资等融资活动中。对投资方而言，因为这种融资方式既为投资者绕开监管提供了便利，又能有效降低其股权投资的风险。
但目前税法对股权融资和债权融资采取了不同的税收待遇，这无论是对投资方还是融资方，甚至对为投融资提供服务的中介机构都有着十分重大的影响。因此，本文将对名（明）股实债投资活动中的税务处理问题进行探讨。
名股实债实际上就是融合债权的“固定收益性”于股权投资中的新型投融资行为。常见的名股实债投资类型包括由投资人认购资管产品，资管产品以股权方式投资标的公司，并对收益进行约定，投资方与融资方或第三方签订定期回购协议，到期后由融资方或其关联方回购股权实现退出；或在上述模式之上加上一层有限合伙的架构，融资方或其关联方出资设立GP，相应理财资金投资优先和劣后级LP，到期后由项目融资方或其关联方定期回购承诺；还有一类就是对赌协议，一般来说就是指融资活动(特别是PE/VC投资)中把未来不确定性问题作为条件所使用的金融条款。
01
企业所得税问题
单就股权转让而言，个人股权转让按照财产转让所得税目，以20%的税率征收个人所得税；而企业转让股权的收入扣除为取得股权发生的成本后，为股权转让所得，不得扣除未分配利润等股东留存收益中按该项股权可能分配的金额。我国的居民企业按照25%征税，我国的高新技术企业按照15%征税，如果是非居民企业转让我国企业的股权，一般是按照10%的税率，如果两国之间有税收协定，那么按照税收协定规定的税率来征收企业所得税。具体规定需要按照国家税务总局发布的《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》计算。若对名股实债按照股权转让进行征税，对于有些先后涉及两次股权转让的名股实债投资模式非常不利，因为这样一来可能就要分别缴纳两次企业（或个人）所得税。
但根据《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，以下简称41号公告）41号公告将同时符合下列五个条件的名股实债投资称为“混合性投资”，并按照债权投资的实质来征收企业所得税：
1) 被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息)；
2) 有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；
3) 投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
4) 投资企业不具有选举权和被选举权；
5) 投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
对于符合41号公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：（一）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。（二）对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。
但实践中大量的名股实债投资模式无法同时满足41号公告规定的这5个条件。首先，该规定适用的主体都必须是企业，且不涉及第三方（无论是自然人还是企业），但是在现实的企业融资中涉及的主体十分广泛，既有自然人，也有企业，不仅涉及企业自身，还可能涉及企业的股东（尤其是被投资企业的控股股东）、实际控制人等；其次，该规定要求定期支付保底利息、固定利润、固定股息，而实践中大量的名股实债并不是定期支付利息，有的是到期一次性支付投资本金和利息，有的是在双方约定的条件实现后支付，也有的是约定了“固定收益 + 浮动收益”模式等；另外，被投资企业到期赎回投资或偿还本金这个条件太过严格，实践中大量的名股实债是由被投资企业的股东赎回或者进行差额支付，仅仅由被投资方赎回投资的名股实债案例并不多见。
总之，41号公告中对混合性投资的规定并不足以涵盖实践中名股实债投资的各种情形。但笔者认为，对于不符合该公告条件的名股实债投资，税务机关可以按照实质重于形式原则和实质课税原则，对名股实债按照41号公告中规定的混合性投资进行税务处理，如此更有利于维护相关纳税人的利益，并进一步起到促进和鼓励投资的作用。
02
增值税问题
目前在增值税方面，现行税法法律法规还没有像41号公告一样针对名股实债作专门规定的文件。《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号，以下简称36号文件)和《关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税[2016]140号，以下简称140号文件）对投资金融商品所获收益缴纳增值税问题做出了如下规定：
（1）持有期间收益：a.获取的固定收益，按“贷款服务”缴纳增值税；b.获取的保本浮动收益，按“贷款服务”缴纳增值税；c.获取的参与风险的非保本浮动收益，金融商品持有期间（含到期）取得的非保本的投资收益，不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。
（2）出售转让的收益：转让各类金融产品和金融衍生品，按“金融商品转让”缴纳增值税；纳税人购入基金、信托、理财产品等各类资产管理产品持有至到期，不属于金融产品转让。
36号文件同时规定，金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。非上市公司未公开发行股票，其股权不属于有价证券，转让非上市公司股权不属于增值税征税范围。
但对于具有保本性质的债权性投资——名股实债投资行为来说，虽然形式上采取股权转让方式，但是若按照实质重于形式的原则，有可能在实质上符合36号文件对增值税上“贷款服务”或“债”的界定（在36号文件的附件《销售服务、无形资产、不动产注释》中，将“贷款服务”解释为“将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动”）。因此，在36号文件和140号文件均强调“保本”的情况下，对于符合上述界定的名股实债投资，即便采用股权转让的形式，也有可能需要按照“贷款服务”缴纳增值税。
综上，现行税法法律法规对名股实债的界定还存在许多问题。一方面，对于名股实债的投资行为的征纳企业所得税的规定由于涵盖范围十分有限，不利于维护相关投资主体的利益，难以起到促进和鼓励投资的作用；另一方面，名股实债的投资行为还存在需要缴纳增值税的风险，在设计交易架构时候，虽然可以尝试通过包装绕开监管条件，但仍然不能避免税务监管机构认定该交易实质为债权交易从而要求缴纳相关的增值税。因此，在设计相关的合同条款时最好就税收风险的负担进行明确约定。
另外，从上述分析还可以看出，在现行税法法律法规体系内部，就同一个名股实债的投资行为的认定也可能出现完全不同的结果，如由于不满足5个条件而无法被第41号文件认定为“混合性投资”，作为股权转让收入缴纳企业（或个人）所得税后，又因为36号文件被认定为“贷款服务”而缴纳增值税，这种混乱的局面无疑会给市场的投融资主体造成很大的困扰。
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