行政法观察 | 小区配套幼儿园产权是否必须无偿移交教育局？
拓维合伙人
合规与行政法律部总监
近期，房地产开发商或小区配套幼儿园经营者陆续收到当地教育行政主管部门发来的幼儿园产权移交通知。以福建省福州市为例，教育主管部门依据《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》（国办发〔2019〕3号）和《福州市保护城市中学小学幼儿园建设用地若干规定》规定，要求已建成的小区配套幼儿园及时移交当地教育行政部门。由此引发一连串问题，小区内幼儿园的产权是否必须移交政府？哪些配套幼儿园需要移交？政府能否强制要求无偿移交？本文围绕上述问题展开分析。
仅有小区配套幼儿园才涉及产权移交问题。
国务院办公厅于2019年1月9日印发的《关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》（国办发〔2019〕3号）第一段开宗明义，2018年11月，党中央、国务院印发《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》，提出规范小区配套幼儿园建设使用，并对小区配套幼儿园规划、建设、移交、办园等情况进行治理作出部署。为落实相关要求，经国务院同意，现就开展治理工作有关事项通知如下。因此，本轮幼儿园治理工作的对象专指作为城镇公共服务设施建设的小区配套幼儿园，不包括开发商通过申请调整规划用途另行建设的幼儿园。
结合《城市居住区规划设计标准》和各地的细化规定来看，小区配套幼儿园是根据小区规模确定的，在规划文件中明确的应当配套建设的公共服务设施。因此，在小区里开办的幼儿园并非都是小区配套幼儿园，只有规划文件中明确规定作为配套建设的公共服务设施才属于小区配套幼儿园，才涉及产权移交问题。
即使属于小区配套幼儿园，也并非都需移交产权。
福州市人大常委会于2010年5月27日修订的地方性法规《福州市保护城市中学小学幼儿园建设用地若干规定》第七条规定，建设项目按照规划需要配套建设中学、小学、幼儿园的，市国土资源主管部门应当在国有建设用地使用权出让公告、出让合同或者划拨决定书等文件中明确中学、小学、幼儿园的用地面积和权利归属。也就是说，只有出让公告、出让合同或者划拨决定书中明确权利归属于政府，政府才有权要求开发商移交幼儿园。
虽然上述规定在2010年5月27日才对外生效，修改前1993年3月7日的《福州市保护城市中学小学幼儿园建设用地若干规定》要求配建幼儿园一律移交教育行政主管部门。但是根据《立法法》关于“法不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的新旧法适用原则，开发商可以要求排除旧规定适用，选择适用对其权利保护更为有利的新规定，即要求根据出让公告、出让合同或划拨决定书确定产权归属。
如果出让公告、出让合同或者划拨决定书没有明确规定产权归属又该如何呢？
可以结合《物权法》和国务院其他规范性文件进行考量，具体应当综合以下因素：
土地取得方式
国务院2010年印发的《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》（国发[2010]41号）提到“小区配套幼儿园建设用地按国家有关规定予以保障”、“城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排”。如果建设用地以划拨方式供地，或者出让供地时免交了幼儿园地块的出让金，那么幼儿园就具备公共教育资源属性。
建设主体
根据《物权法》第一百四十二条还规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。如果是开发商自行建设，则按照上述规定应认定幼儿园为开发商所有。如果幼儿园是政府委托开发商代建，则应认定为政府所有。
如果综合上述因素仍难以认定产权，又该如何？
根据《立法法》第八条规定，对非国有财产的征收只能在法律规定的情况下作出，没有法律授权不得随意征收。同时，根据行政法的基本原理，行政机关作出行政行为应当事实清楚、程序合法、有明确的法律依据。在没有明确证据指向幼儿园属于政府产权的情况下，教育局要求移交产权没有事实和法律依据。
政府与开发商应当根据项目实际情况协商移交方式，可选择适用回收、置换、购置等方式进行。
根据国务院办公厅印发《关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》（国办发〔2019〕3号）第三条第二项规定，按照“一事一议”、“一园一案”的要求逐一进行整改。对于已经建成、需要办理移交手续的，原则上于2019年6月底前完成；对于需要回收、置换、购置的，原则上于2019年9月底前完成；对于需要补建、改建、新建的，原则上于2019年12月底前完成相关建设规划，2020年12月底前完成项目竣工验收。由此可见，小区配套幼儿园并非全部无偿移交，而是要根据实际情况，按照“一事一议”、“一园一案”的方式，逐一协商移交方式。
目前福州市小区配套幼儿园存在三种情形：
必须无偿移交的幼儿园，即出让公告、出让合同或划拨决定书明确产权归属政府，且政府方无需支付费用的幼儿园。
通过合理补偿后可以移交的幼儿园，即政府以划拨、减免出让金等方式，将幼儿园作为公共教育资源进行配置的幼儿园。
在这种情况下，政府与开发商之间存在代建法律关系，即开发商代为建设幼儿园，竣工后应当移交给政府。这种情况下，政府在合理补偿后可以要求移交。
只能通过平等协商购买的幼儿园，即开发商全额支付了出让金并合法建设的幼儿园。
这种情况下开发商具有完全产权，政府如需将该幼儿园纳入公共教育体系，可通过置换、购置等方式与开发商协商幼儿园产权转让事宜。
需要说明的是，福州市政府发布的《关于印发福州市城镇小区配套幼儿园移交规程的通知》（榕政办〔2019〕109号）第二条第一款规定，1993年3月7日—2007年10月1日期间取得用地批文的五城区城镇小区配套幼儿园必须无偿移交，该规定属于福州市政府的规范性文件，效力层级低于《福州市保护城市中学小学幼儿园建设用地若干规定》。在法律适用上，企业可以要求直接适用2010年5月27日《福州市保护城市中学小学幼儿园建设用地若干规定》对幼儿园产权和移交方式进行考量。
办好学前教育、实现幼有所育，是党的十九大作出的重大决策部署，是党和政府为老百姓办实事的重大民生工程。所有的政策，目的与出发点都只有一个：方便老百姓就近上幼儿园，同时大幅降低幼儿园的经济成本与压力。如果妥善处理小区配套幼儿园治理工作，不失为利国利民的大好事。建议地方政府在处理小区配套幼儿园治理工作中，应当客观收集历史资料，倾听开发商的意见，共同处理好小区配套幼儿园治理工作。