行政法观察 | 违法建筑一定要拆吗？

城乡建设过程当中，由于经济、政策执行、社会环境等各种原因，出现了许多未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑。上述建筑的违法性无需赘言，但违法建筑是否一定要拆除，则无论在行政管理者，还是对普通大众来说，都存在着不同的认识。

适用限期拆除应符合三个基本条件

《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

在执法实践中，城乡规划部门因系建设工程规划许可证的发证部门，掌握了有关建设是否取得许可证件、建设内容是否符合许可证件规定的信息，较容易查明上述第1点事实。

对于涉案违建能否拆除的问题，则可根据《住房和城乡建设部关于印发<关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见>的通知》（建法[2012]99号）第九条、《福建省违法建设处置若干规定》第十五条的规定，结合违建的实际情况，包括面积、四至、违法行为人家庭成员的人数、经济状况、是否系家庭唯一住宅、技术条件等因素，进行综合判断，确认其是否属于以下情形之一：

1、拆除可能影响相邻建筑安全或导致其无法到达国家及省的强制性标准；

2、拆除可能损害无过错利害关系人合法权益；

3、拆除可能对公共利益造成重大损害；

4、现有拆除技术条件和地理环境无法实施拆除的。

至于涉案违建能否采取改正措施消除对规划实施影响的事实认定问题，在实际操作中则存在着不同的做法。

《住房和城乡建设部关于印发<关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见>的通知》（建法[2012]99号）（以下简称《住建部行政处罚裁量权》）以是否取得建设工程规划许可证或规划部门的建设工程设计方案审查文件，作为判断能否采取改正措施消除影响的前提条件。根据该通知第四条、第七条的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形仅有两种：

1、取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；

2、未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

除此之外，均是不能采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设。

笔者注意到重庆市地方性法规《重庆市城乡规划条例》也采取该种思路。

另外一种做法，则是从文意理解出发，以违建涉及的规划情况作为判断的前提条件。先了解涉案违建区域的规划情况（包括总体规划和详细规划），并根据规划情况查明违建与规划不符的地方，了解其对规划造成的具体影响，最后才是判断能否采取改正措施消除影响。福建省地方性法规《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》、《福建省违法建设处置若干规定》即是采用此种思路。

根据《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十七条第二款的规定，无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形为：

1、违反该办法第二十四条规定，擅自改变城乡规划确定的基础设施、公共服务设施和生态环境保护用地进行建设的；

2、擅自占用地下工程或者压占城市管线、永久性测量标志进行建设的；

3、影响国家和省重点工程项目建设的；

4、对文物保护、风景名胜区保护造成严重影响的；

5、其他无法采取改正措施消除对规划实施影响的。

除上述情形之外，经改建或者采取其他改正措施可以达到城乡规划要求的违法建设，则是可以采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设。

根据《福建省违法建设处置若干规定》第十五条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形为：

（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件；

（二）擅自改变基础设施、公共服务设施和生态环境保护用地用途；

（三）擅自占用地下工程或者压占城市管线、永久性测量标志进行建设；

（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻合法建筑的通风、采光、日照等无法满足国家和省有关强制性标准；

（五）法律、法规规定的其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。

除福建外，其他许多省份的地方性法规，如《广东省城乡规划条例》《江苏省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置规定》《山东省城乡规划条例》《河北省城乡规划条例》《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》《贵州省城乡规划条例》等也都采用此种思路。

对比上述两种思路，笔者认为《住建部行政处罚裁量权》的规定简化了需要查明的事实，执法人员只需将建设工程规划许可证或建设工程设计方案审查文件与建设工程的实际情况进行对比，便于操作、判断，也能在一定程度上缩短办案时间、提高办案效率，对行政执法人员专业知识、业务能力的要求也相对较低。

但简化是把双刃剑，以建设工程是否取得规划许可证或规划部门的设计方案审查文件作为判断前提，虽然简单，但其界定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的范围明显较为狭窄，在实际操作中也缺乏足够的弹性。

对于经过整改能够符合规划要求的违建，如仅因其未取得规划许可证或设计方案审查文件，而一刀切地采取限期拆除的方式，恐怕过于生硬、粗暴，难以充分兼顾到不同成因的违建的处理需要，不符合比例原则。部分违建甚至是违法行为人集全家多年积蓄建成的，如采用过于简单的处理方式，也不利于社会矛盾的缓和及顺利解决。

笔者认为，由于住建部的上述通知系一般规范性文件，如在判断涉案违建能否采取改正措施消除对规划实施影响的问题上，与地方性法规的规定发生冲突的，根据《中华人民共和国立法法》上位法优先适用的法律精神，应适用《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》、《福建省违法建设处置若干规定》等地方性法规的规定，以违建涉及的规划情况作为判断的前提条件。