拓维评述 | 住建部建筑工程施工发包与承包违法行为认定新规要点提示
商事争议解决部
主办律师
近日，住建部发布了《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（以下简称《办法》），重新定义了违法发包、转包、分包、挂靠等违法行为。与此前《办法》的试行稿相比，此次《办法》在转包、挂靠的认定以及相应的具体情形上均作出了诸多调整。此次住建部新规可谓与施工企业息息相关，笔者现特就《办法》的重要条款以及相应法律风险向施工企业作以下要点提示。
《办法》第八条列举了属于转包的十种情形，并规定存在该十种情形的，均应认定为转包，除非有其他证据证明属于挂靠或者其他违法行为。其中，第（三）至（九）项规定的情形，均包括了此前该《办法》的试行办法中规定的属于挂靠的情形。同时，《办法》第十条规定的属于挂靠的情形仅有三种，即没有资质借用资质，和有资质的互相借用、资质低借用资质高、资质高借用资质低、相同资质互相借用，以及前述有证据证明不属于转包的情况。
综上，该部分规定实际上将转包的认定范围显著扩大，原先实践中存在争议，或者已被认定为挂靠的情形，均将统一认定为转包行为。今后的司法实践中最终被认定为转包的案件必将大大增加。
相 同
二者相同点在于承包人均将面临责令改正，没收违法所得，罚款，甚至被责令停业整顿，降低资质等级、吊销资质证书的行政处罚。并且人民法院均有权收缴违法所得。
区 别
【转包】发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》仍然有效，但发包人有权解除合同，承包人应承担违约赔偿责任。面临的行政罚款数额为工程合同价款的0.5%至1%，罚款标准较低于挂靠。
【挂靠】签订的《建设工程施工合同》无效。行政罚款数额为工程合同价款的2%至4%
此次《办法》第八条新增的属于转包的情形中，需要特别提醒施工企业注意的是，在新规中，以下情形将被认定为转包：
新增
转包 情形认定
第（一）项母公司承接的工程交由具有独立法人资格的子公司施工的。
第（三）项中施工单位派驻的项目主要管理人员（项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人）中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的。
第（九）项承包单位收到款项后又将款项转拨給其他单位和个人，不能进行合理解释并提供材料证明的。
第二款规定的联合体承包的情况下，联合体一方不施工也未进行施工组织管理，并向联合体其他方收取管理费或其他费用的。
对广大施工企业，尤其是主要以内部承包模式进行施工管理的施工企业，笔者结合此次新规特提供以下建议：
项目负责人（内部承包人）、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与施工企业必须订立劳动合同，建立劳动关系，并建立劳动工资和社会养老保险关系。
项目施工过程中，施工企业必须派驻与施工企业订立劳动合同并建立劳动工资和社会养老保险关系的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员。
在内部承包合同中以 工资+绩效 或 提成 的模式约定内部承包人的报酬，而不应以工程款点数的方式约定施工企业有权提取的比例，以免被认定为《办法》规定的“管理费”。
收到建设单位支付的工程款后，建议分批次以工资、奖金、提成等方式向内部承包人发放报酬，不应扣除一定比例后直接转至内部承包人个人账户。
逐步从内部承包模式向自营模式过渡，从根本上减少被认定转包、挂靠的风险。