从微信专利纠纷谈专利侵权诉讼的攻防

    据2013年4月12日报载，山东某公司就一项名为“提供与位置信息相关联的在线黄页电话簿的系统和方法”(ZL 200910084756.8)的专利，将著名互联网厂商腾讯公司诉诸济南市中级人民法院。
　　微信这个小插件由于免费使用，在短时间内改变了很多人的沟通方式，并很快吸引了数亿用户。此时，有移动增值服务提供商就其提起专利侵权诉讼，引起公众的普遍关注，是再正常不过的事情了。作为被告的腾讯公司，立即提起专利无效宣告程序。国家知识产权局专利复审委员会立案后，对此案给予了高度重视，迅速成立了由5人组成的大合议组。专利复审委员会通常只有在审理重大、疑难案件时才组成大合议组，而此案的专利权利要求有4项，说明书有4页，从审查难度上看，并非重大、疑难案件，这说明了此案的影响力之大。专利复审委员会于2013年8月27日公开开庭对此案进行口头审理，引来不少旁听者。此案的公开审理，无疑可以成为～个向全民普及知识产权知识的契机。本文以此案为例，从原、被告的攻防角度，谈谈专利侵权诉讼中当事人应做的功课，以及此案给公众带来的启示。
　　原告应做的功课
　　专利侵权诉讼的权利基础在于拥有专利权，但专利权是一种无形财产，其保护范围由权利要求的文字界定，因此权利范围不像有形财产那么明确，或者由于撰写上的失误，有时甚至是不稳定的。因此，原告方在提起专利侵权诉讼之前，必须要对专利进行一次“体检”。
　　“体检”从调取专利审查历史档案开始。尽管有专利授权文本，但专利审查历史档案就好比一个人的病历，其重要性不容小视。从时间顺序看，本案中涉案专利的申请日是2009年5月21日，授权日是2011年7月20日，仅用了两年时间就取得授权，速度这样快，申请人可能难以全面考虑发明的特点而去寻求合适、稳妥的保护范围，专利可能会留下隐患。初步比较涉案专利的申请公开文本与授权文本可以发现，申请提出时，权利要求书有9项权利要求，其中，权利要求1 -5涉及在线电话号码簿，权利要求6-9涉及基于与位置信息相关联的在线黄页电话簿的通信系统;授权文本中，只保留了原权利要求6-9，重新编号为权利要求1 -4，在文字上基本没有修改。由此可见，在答辩审查意见时，申请人基本上是顺从审查意见，并没有进行实质上的抗争。接下来，原告代理人要在通读说明书的基础上，运用专利法原理去理解、解释权利要求的保护范围。
　　本案中，涉案专利授权文本的独立权利要求1请求保护的是“基于与位置信息相关联的在线黄页电话簿的通信系统”，可见，涉案专利所述的通信系统的发明点是“与位置信息相关联的在线黄页电话簿”，而恰恰是这个“与位置信息相关联的在线黄页电话簿”，是原权利要求1-5的内容，在答复审查意见的时候被删除了。
　　其实，原权利要求l -5的内容可以改写成方法权利要求，例如撰写成“一种生成与位置信息相关联的在线黄页电话簿的方法”。当然，如果在撰写的时候就考虑系统与方法权利要求并存，可以减轻审查员关于修改超范围的质疑。从通信技术领域的特点看，大凡一个系统，都可能有一个方法发明相对应。这个撰写时留下的遗憾，会导致专利权的质量不稳定，在这一点上，大多数的原告代理人难以有足够清醒的判断。
　　从涉案专利权利要求1的写法看，权利要求所述的系统包括：公共电话簿服务器、数据网络、黄页电话簿服务器、移动电话终端。仔细阅读权利要求1之后的内容，特别是说明书指出的，公共电话簿服务器与黄页电话簿服务器两者可以集成在一起，可以看出，其主要技术架构就是“服务器一终端”模式，数据网络仅仅是“服务器一终端”中的连接手段而已。我们知道，“服务器一终端”模式是网络通信技术领域常见的模式，了解了这个“服务器一终端”技术架构之后，对涉案专利就应考虑其发明点是否“过硬”，其发明点就在于如何构建这个特殊的服务器，这个服务器具有黄页电话簿的特色。从专利撰写理论上看，权利要求的撰写有一个规则，即“单一侵权者规则”，按照该规则，权利要求中的“主角”只能有一个，这样，未来的涉嫌侵权者也只有一个。本案中，权利要求1被写成了“系统级”，在这个系统中，应以服务器为“主角”进行撰写，即围绕着服务器的功能，用技术手段来限定系统，例如，服务器是如何生成与位置信息相关联的在线黄页电话簿的，服务器接到请求后，如何检索相关位置的“附近的人”，以此如何作为回应等，即始终是以该服务器为中心说事儿。但遗憾的是，权利要求1中出现了服务器和移动电话终端两个“主角”，这意味着，未来的侵权行为，需要系统提供商和终端用户这两个“主角”参与配合，才能实现权利要求l的全部技术特征。本案中，仅仅是被告腾讯公司一家，难以实现“全部技术特征原则”，还需要将终端用户作为被告拉进来。这样的权利要求写法，增加了诉讼难度。
　　笔者认为，在了解了上述问题后，本案原告在提起诉讼前就应谨慎行事，考虑到腾讯公司在业内的特殊地位，可以事先与其进行沟通，不战而屈人之兵，才是上策。如果谈判未果而必须背水一战，也应低调，尽量不要为吸引眼球而让媒体介入，这样做可能会更加激发对方的反抗。须知，面对强大的对手，必须有勇有谋。在这一点上，本案原告似乎不太在意，其代理人对媒体声称：“我们现在已经有国家正式授权的专利，现在使用的这个基本上符合专利要求保护范围的特征，所以我们基本上判定它是属于侵权的。”其实，即便是“基本上符合专利要求保护范围的特征”，在法律逻辑上，也不能当然得出“侵权”的结论。是否落入专利的保护范围，是一个以权利要求为基础来比对被告所实施行为的事实问题，而是否构成侵权，是一个法律判断问题。在我国专利法中，有不少例外情况规定，如被告运用现有技术抗辩成功，即便是被告的行为“基本上符合专利要求保护范围的特征”，也不能得出侵权结论。
　　总之，本案原告选择了腾讯公司这样的“大鳄”，就必须意识到其反击能力不可低估，尤其是涉及微信这类颇受公众喜欢的功能时，对公众同情被告的心理也需要进行评估。原告将会面临异常艰难复杂的诉讼过程，首先要扪心自问：“我作好准备了吗?”在案件还没有审结之前，不宜高调面对媒体。
　　被告的反击制衡手段
　　对于专利侵权诉讼中的被告来说，他首先也需要获取审查档案，全面研究涉案专利的稳定性。本案中，对于撰写成这样的“系统级(system level)“的专利，被告要想在专利侵权诉讼中胜出，就要猛攻其软肋，两个“主角”的权利要求的解释是个重要关隘。原告要想弥补撰写缺陷，恐怕要借助所谓“专利间接侵权理论”了，但业内对专利间接侵权的适用还有争议，不过也不乏法院支持专利间接侵权的案例。被告的律师要多收集此类间接侵权的法院案例，试图找出一些规则或思路。在理论上，本案被告仍有被判“间接侵权”的可能。
　　本案被告还有以下两种反制手段：
　　第一，充分检索现有技术。
　　利用现有技术，可以在专利侵权诉讼中进行现有技术抗辩。例如，“陌陌”是一款基于地理位置的移动社交工具，用户可以通过陌陌认识周围的陌生人，免费发送语音、信息、图片、地图位置，还可绑定第三方应用(如新浪微博、人人网、豆瓣网)，方便人与人之间更便捷和及时地进行联系。再比如，腾讯公司素来重视专利申请与保护，其自己的专利“武器库”中，也可能存在反击对手的武器。
　　第二，清楚认识专利无效程序的作用。
　　专利无效程序还有一个重要作用就是对权利要求进行解释。在专利侵权诉讼中，有时候需要通过专利无效程序逼迫专利权人对其权利要求进行解释，专利复审委员会的决定中也会涉及对权利要求的解释。被告在专利侵权诉讼中，可能会利用这些解释来限定涉案专利的保护范围。只要被告可证明自己所实施行为未落入其保护范围，就可以成功“脱逃”，而不必一味坚持无效涉案专利。当然，如果能无效涉案专利，则可以一劳永逸了。
　　本案中，从说明书的撰写看，其中并没有给出“与位置信息相关联的在线黄页电话簿”的具体生成方式，如果系统是通过GPS功能侦查到“附近的人”，则技术贡献在于GPS功能，涉案专利只是借用了GPS功能而已。因此，在无效宣告请求中，可以先以“公开不充分”为理由来迫使专利权人对此进行解释，即便是专利复审委员会接受其公开充分的解释，后面还有创造性的评价环节，这样两相配合，也是专利无效程序中请求人的常用手段。此外，还有权利要求得不到说明书支持等理由可用来进行配合，比如在本案涉案专利中就出现了“网络电话簿服务器100”和“电话终端130”等前后不一致、不清楚的表述。
　　本案带来的启示
　　本案之所以受到公众的高度关注，在于其折射出的各种各样的问题引人深思。其带给公众的启示，重要性远远超过案子本身的输赢，笔者试图归纳如下。
　　1.专利申请人应明确申请专利的目的
　　进行专利申请文件的撰写前，专利申请人要十分明确申请专利的目的。申请专利的目的一般包括两类(还可以进一步细分)，一类是获得自我保护型专利，即“护身符”，防止他人诉我方侵权;另一类是获得攻击型专利，即“长牙齿的专利”，或可称为“摇钱树”。攻击型专利的创造性程度要比较高，有广阔的市场前景和技术周期，因此，申请前的撰写十分重要。首先，要想象出“假想敌”，即在发明创造的技术方案基础上，设想“假想敌”还能对其作什么样的变形，将这些变形写入权利要求书中。这类专利申请，重点是申请前的撰写要下大力气和工夫，不能单纯追求快速授权，而应追求高品质，相应的，要遴选出合适的专利代理人。专利代理人对专利撰写的理论要有足够的认识，给予客户充分的指导，而不是只将客户的交底书简单地“编辑”成“专利的格式文件”。如果只是做“编辑”工作，那专利代理人的贡献是什么呢?
　　2.专利权人提起专利侵权诉讼前应做到知己知彼有备而来
　　原告提出专利侵权诉讼前，要选择攻击型专利作为权利基础，并需要对自身专利的“健康状况”做“体检”，看看专利文件有什么缺陷，其稳定性如何。本案中，涉案专利的权利要求1被写成了有两个“主角”的“系统级”，这其实是通信技术领域专利撰写的硬伤。原告应早发现这一点，再决定是否提出诉讼，切不可想当然地认为，凡是授权专利，必然“所向披靡”。
　　3.专利代理人应高度重视和掌握专利撰写的理论与技巧
　　　专利撰写是专利全周期中最为重要的环节，是专利权保护的基础，专利撰写的品质决定了专利申请的命运。因此，专利代理人必须重视、掌握专利撰写的一些基本理论和技巧，例如串行撰写理论中的“元件一单元一系统”的多层次保护体系，特别适合通信技术领域。本案中，涉案专利说明书的发明内容部分，还包括一种装有客户端软件的移动终端，该终端就属于“单元级”的权利要求。此外，并行撰写理论中的“装置一方法”或“系统一方法”，也适合用来撰写通信技术领域的专利申请，如在本案中，完全可以将所谓电话簿撰写成方法权利要求。(作者：武玉琴 王美石 项荣）（作者单位：北京律和信知识产权代理事务所）

（拓维知识产权法律部）